كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

سبب الخلاف - فائدة - ج: 14 - ص: 8463

إذًا، العادة محكمة، ولذلك وضعوا القاعدة المعروفة - وهي مشهورة عند المالكية - "المشروط شرطًا كالمعروف عرفًا".

"فالمشروط شرطًا"، أي: المعروف عرفًا أصبح عادةً كالمشروط شرطًا، وهذا أشار إليه المؤلف، وهو في مذهب مالك كما تقدم.

• قوله: (وَقَالَ الشَّافِعِيُّ: إِذَا لَمْ يُشْتَرَطْ عَلَيْهِ الْقَلْعُ فَلَيْسَ لَهُ مُطَالَبَتُهُ بِالْقَلْعِ، بَلْ يُخَيَّرُ الْمُعِيرُ بِأَنْ يُبْقِيَهُ بِأَجْرٍ يُعْطَاهُ، أَوْ يُنْقَضَ بِأَرْشٍ، أَوْ يُتَمَلَّكَ بِبَدَلٍ، فَأَيُّهَا أَرَادَ الْمُعِيرُ أُجْبِرَ عَلَيْهِ الْمُسْتَعِيرُ، فَإِنْ أَبَى كُلِّفَ تَفْرِيغَ الْمِلْكِ) (١).

لم يذكر مذهب الإمام أحمد (٢) هنا؛ فهو ليس بعيدًا عن الشافعي، لكن فيه شيء من الخلاف، وهو أن مذهب الحنابلة في هذه الحالة إذا بنى أو غرس ثم انتهت المدة فهو لا يخلو مِن أنْ يأتي المستعير فيقلع الغرس ويزيل البناء، ثم بعد ذلك لا يلزمه إصلاح ما ترتب على القلع وإزالة البناء من فساد وغيرها، وهذا هو المشهور في المذهب، وهناك من يرى أنه يلزمه الأمر الآخر.

---

(١) يُنظر: "المنهاج" للنووي، (ص ١٤٥). حيث قال: "وإذا أعار للبناء أو الغراس ولم يذكر مدة ثم رجع إن كان شرط القلع مجانًا لزمه، وإلا فإن اختار المستعير القلع قلع ولا يلزمه تسوية الأرض في الأصح. قلت: الأصح يلزمه والله أعلم. وإن لم يختر لم يقلع مجانًا بل للمعير الخيار بين أن يبقيه بأجرة أو يقلع ويضمن أرش النقص قيل: أو يتملكه بقيمته فإن لم يختر لم يقلع مجانًا إن بذل المستعير الأجرة وكذا إن لم يبذلها في الأصح".
ونحوه مذهب أحمد. يُنظر: "الإقناع" للحجاوي (٢/ ٣٣٣). حيث قال: "وإن لم يشرط عليه القلع لم يلزمه: إلا أن يضمن له المعير النقص، فإن قلع فعليه تسوية الأرض، وإن أبي القلع في الحال التي لا يجبر فيها، فللمعير أخذه بقيمته بغير رضا المستعير أو قلعه وضمان نقصه، فإن أبي ذلك بيعا لهما".
(٢) ينظر الحاشية السابقة.