كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

كتاب النكاح - الباب الخامس في الأنكحة المنهي عنها بالشرع والأنكحة الفاسدة وحكمها - ج: 10 - ص: 6137

والعلماء اتفقوا: على أن نكاح الشغار لا يجوز لما جاء في النهي عنه.

لكن لو صحح ذلك؛ بأن جعل مهر المثل فيه الخلاف:

فالذين أجازوا ذلك قالوا: لو أن إنسانًا عقد على امرأة فدفع لها صداقها خمرًا أو خنزيرًا أو ميتة أو دمًا فذلك لا يجوز: {حُرِّمَتْ عَلَيْكُمُ الْمَيْتَةُ وَالدَّمُ وَلَحْمُ الْخِنْزِيرِ} [المائدة: ٣]؛ فهذه أمور لا تجوز، ومع ذلك يصحح العقد بأن يلغى هذا المهر ويوضع مهر المثل فيصح العقد بهذا.

فيقولون: ليس ذلك أسوأ من أن يقدم مهرها لحم خنزير أو ميتة أو نحو ذلك.

ومسائل كثيرة يسلك فيها المالكية قياس النكاح على البيوع، لكن البيع يختلف عن النكاح تمامًا، فأكثر ما يتعلق بالنكاح يبقى العقد صحيحًا، ويصحح ما يتعلق به وهو المهر، بخلاف البيع فإن الأمر يختلف فيه عن النكاح، لأنه إذا حصل فساد الثمن بطل المثمن.

* قوله: (وَكأَنَّ مَالِكًا - رضي الله عنه - رَأَى أَنَّ الصَّدَاقَ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ مِنْ شَرْطِ صِحَّةِ العَقْدِ، فَفَسَادُ العَقْدِ هَاهُنَا مِنْ قِبَلِ فَسَادِ الصَّدَاقِ مَخْصُوصٌ لِتَعَلُّقِ النَّهْيِ بِهِ، أَوْ رَأَى أَنَّ النَّهْيَ إِنَّمَا يَتَعَلَّقُ بِنَفْسِ تَعْيِينِ العَقْدِ، وَالنَّهْيُ يَدُلُّ عَلَى فَسَادِ المَنْهِيِّ).

مراد المؤلف: أن النهي ربما وجه إلى أصل العقد، فإذا كان يشمل أصل العقد فمهما صحح ما يتعلق بالمهر يبقى فاسدًا ولا يصح.

وبعض العلماء: يرى أن ذلك يُتدارك.

لكن العلماء الذين منعوا ذلك قالوا: هو أمر بني أصلًا على باطل؛ فهو أصلًا لا يصح؛ فلا ينبغي أن يبقى صحيحًا حتى وإن صحح المهر فيه.