كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

الجملة الأولى - الباب الخامس في التخيير والتمليك - ج: 11 - ص: 6271

خروجًا عن شرع الله، وهو لا يجوز، إلى جانب عدم أهلية المرأة بأن يكون الطلاق في يدها، لنقصانها في العقل والتَّصَرُّف.

أما الذين يقولون بعدم التفريق بين التمليك والتخيير، فحجتهم في هذا أن الرجل إذا فَوَّضَ امرأته في الطلاق فإنما هو قد نَقَلَ إليها حُكْمَ البُضْعِ، فهذا هو التمليك، فلا فرق إِذَنْ بينه وبين التخيير، ولذا فإنهم لا يرون التخيير توكيلًا؛ لأن من شروط الوكيل أن يتصرف في حقِّ غيره، وأن الزوجة هاهنا تتصرف في حق نفسها، كما أن من شروط الوكيل أن يكون أهلًا لما يُوَكَّلُ فيه، وأن المرأة ليست لديها الأهلية لإيقاع الطلاق.

والمسألة فيها كلام طويلٌ، وهناك ردودٌ كثيرةٌ للعلماء، لا يناسب المقامُ استقصاءَها.

قوله: (وَقَوْلُ مَالِكٍ فِي المُمَلَّكَةِ (١) أَنَّ لَهَا الخِيَارَ فِي الطَّلَاقِ أَوِ البَقَاءِ عَلَى العِصْمَةِ مَا دَامَتْ فِي المَجْلِسِ، وَهُوَ قَوْلُ الشَّافِعِيِّ، وَأَبِي حَنِيفَةَ، وَالأَوْزَاعِيِّ، وَجَمَاعَةِ فُقَهَاءِ الأَمْصَارِ. وَعِنْدَ الشَّافِعِيِّ أَنَّ التَّمْلِيكَ إِذَا أَرَادَ بِهِ الطَّلَاقَ كَالوَكَالَةِ، وَلَهُ أَنْ يَرْجِعَ فِي ذَلِكَ مَتَى أَحَبَّ ذَلِكَ مَا لَمْ يُوقِعِ الطَّلَاقَ).

فهناك روايةٌ عند الشافعي أنه كالوكالة، والحنابلة يرون أن التخيير توكيلٌ.

والمؤلف هاهنا يريد أن يصل بنا - بعد هذه المقدمات - إلى سبب اختلاف العلماء في هذا الباب، وهو ما حَصَلَ مع رسول الله - صلى الله عليه وسلم - وزوجاته.

---

(١) يُنظر: "شرح مختصر خليل" للخرشي (٤/ ٧٥) حيث قال: "إذا ملكها تمليكًا مطلقًا أو خيَّرها تخييرًا مطلقًا، أي: عاريًا عن التقييد بالزمان والمكان فالذي رجع إليه مالك أنهما بيدها ما لم توقف عند حاكم أو توطأ أو تمكن من ذلك طائعة قالت في المجلس قبلت أم لا بعد أن كان يقول أولًا يبقى ذلك بيدها في المجلس فقط وإن تفرقا بعد إمكان القضاء فلا شيء لها".