كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

سبب الخلاف - فائدة - ج: 14 - ص: 8460

قوله: (وَيُلْزِمُ الشَّافِعِيُّ إِذَا سَلَّمَ أَنَّهُ لَا ضَمَانَ عَلَيْهِ فِي الْإِجَارَةِ أَنْ لَا يَكُونَ ضَمَانٌ فِي الْعَارِيَةِ إِنْ سَلَّمَ أَنَّ سَبَبَ الضَّمَانِ هُوَ الِانْتِفَاعُ).

هذا فرق بين ذاك وذاك؛ لأن الإجارة تستأجرها، وهي ملك المنافع، لكن الفرق بينها وبين البيع: أن البيع ملك للأعيان، والإجارة ملك للمنافع.

مثال: دار اشتريتها فملكت عينها، وإذا استأجرتها فملكت منفعتها تلك المدة المحددة، ثم إذا انتهت المدة، عادت إلى صاحبها كما كانت؛ هذا الفرق بينهما.

وإن كان بعض العلماء يقول يجواز إطلاق لفظ البيع على الإجارة، كما هو عند الحنابلة، - وهذا فقط ضرب للمثال -، لكن هذه العين التي استأجرتها لم تكن مقابل منفعة دفعتها إلى المؤجر؛ لأن الأمر هنا يختلف، فعين دفعتها لآخر ليستفيد بها، فكيف يلزم الإمام الشافعي في أمر غير لازم؟!

• قوله: (لِأَنَّهُ إِذَا لَمْ يُضَمَّنْ حَيْثُ قَبَضَ لِمَنْفَعَتِهِمَا فَأَحْرَى أَنْ لَا يُضَمَّنَ حَيْثُ قَبَضَ لِمَنْفَعَتِهِ إِذَا كَانَتْ مَنْفَعَةُ الدَّافِعِ مُؤَثِّرَةً فِي إِسْقَاطِ الضَّمَانِ. وَاخْتَلَفُوا إِذَا شُرِطَ الضَّمَانُ (١)، فَقَالَ قَوْمٌ: يُضَمَّنُ (٢)،

---

(١) هل مقصوده شرط الضمان في العارية أو الإجارة؟ محتمل، والظاهر أن مراده العارية؛ لأن الباب مختص بأحكامها، ويدل عليه السياق بعدها: .... أن يلزم أجرة المثل في استعماله العارية.
(٢) إنما يجيء هذا القول على قول من يقول: إن العارية لا تُضمن، فيفرع عليه: هل تُضمن بالشرط أم لا؟، وهذا إنما يجيء على مذهب الحنفية والمالكية فيما قرروا عدم ضمانه؛ فأما الحنفية، فعنهم شرط الضمان باطل.
يُنظر: "حاشية ابن عابدين" (٥/ ٦٧٨ - ٦٧٩). حيث قال: " (ولا تضمن بالهلاك من غير تعد) وشرط الضمان باطل".
وأما المالكية، فعندهم قول بصحة هذا الشرط.
يُنظر: "الشرح الكبير للشيخ الدردير وحاشية الدسوقي" (٣/ ٤٣٦). حيث قال: "ورد =