كتاب بغية المقتصد شرح بداية المجتهد

سبب الخلاف - فائدة - ج: 14 - ص: 8461

وَقَالَ قَوْمٌ: لَا يُضمَّنُ، وَالشَّرْطُ بَاطِلٌ (١)).

الأولى أن يقوله: (إن شرط نفي الضمان)، فنعود مرة أخرى نقول: لا اعتبار له عند من قال بالضمان؛ فهو الأولى أن يذكر هنا.

• قوله: (وَيجِيءُ عَلَى قَوْلِ مَالِكٍ إِذَا اشْتُرِطَ الضَّمَانُ فِي الْمَوْضِعِ الَّذِي لَا يجِبُ فِيهِ عَلَيْهِ الضَّمَانُ أَنْ يَلْزَمَ إِجَارَةُ الْمِثْلِ فِي اسْتِعْمَالِهِ الْعَارِيَةَ؛ لِأَنَّ الشَّرْطَ يُخْرِجُ الْعَارِيَةَ عَنْ حُكْمِ الْعَارِيَةِ إِلَى بَابِ الْإِجَارَةِ الْفَاسِدَةِ إِذَا كَانَ صَاحِبُهَا لَمْ يَرْضَ أَنْ يُعِيرَ إِلَّا بِأَنْ يُخْرِجَهَا فِي ضَمَانِهِ، فَهُوَ عِوَضٌ مَجْهُولٌ فَيَجِبُ أَنْ يُرَدَّ إِلَى مَعْلُومٍ (٢). وَاخْتُلِفَ عَنْ مَالِكٍ وَالشَّافِعِيِّ إِذَا غَرَسَ الْمُسْتَعِيرُ وَبَنَى ثُمَّ انْقَضَتِ المُدَّةُ الَّتِي اسْتَعَارَ إِلَيْهَا).

---

= بلو على مطرف كما في المواق حيث قال: إذا شرط المعير الضمان لأمر خافه من طريق مخوفة، أو نهر، أو لصوص، أو نحو ذلك فالشرط لازم إن هلكت بالأمر الذي خافه وشرط الضمان من أجله، والمعتمد أنه لا ضمان ولا عبرة بشرطه ولو لأمر خافه".
(١) وأما باقي المذاهب، فإنما يُحتاج إلى مسألة: شرط نفي الضمان، لا شرط الضمان؛ فمذهب المالكية أن نفي الضمان على تردد عندهم فيه.
يُنظر: "منح الجليل" لعليش (٧/ ٥٥ - ٥٦). حيث قال: " (وإن شرط) المستعير (نفيه) أي الضمان فشرطه لغو، وعزاه في المقدمات لابن القاسم في بعض روايات المدونة، وله ولأشهب في العتبية يوسف بن عمر وهو المشهور، أو إن شرط نفي ضمانه فلا يضمنه لأنه معروف بعد معروف الإعارة حكاه اللخمي والمازري وغيرهما في ابن القاسم وأشهب، في الجواب (تردد) للمتأخرين في النقل عن المتقدمين".
وهو مذهب الشافعية. يُنظر: "نهاية المحتاج" لشمس الدين الرملي (٥/ ١٢٦). حيث قال: "حتى لو أعارها بشرط أن تكون أمانة لغا الشرط كما ذكراه ولم يتعرضا لصحتها ولا فسادها، ومقتضى كلام الإسنوي صحتها".
وتقدم النقل عن الإقناع أنه يضمن ولو شرط نفي الضمان.
(٢) ينظر: "الشرح الكبير للشيخ الدردير وحاشية الدسوقي" (٣/ ٤٣٦). حيث قال: "تنقلب العارية مع شرط الضمان إجارة فاسدة؛ لأنه كأنه أجرها بقيمتها، وهي مجهولة وحينئذ ففيها أجرة المثل مع الفوات باستيفاء المنفعة وتنفسخ قبل استيفاء المنفعة".