كتاب البيان في مذهب الإمام الشافعي

كتاب البيوع - مسألة شرط عدم الخيار - ج: 5 - ص: 23

القديم، و" البويطي ": (إن الخيار لا ينقطع) ؛ لأنه قال: (وقول النبي - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا، إلا بيع الخيار» يحتمل تأويلين:

أحدهما - وهو أظهرهما عند أهل اللغة واللسان، وأقواهما بالسنة والقياس -: أن يتخايرا بعد التبايع.

والثاني: أن يتخايرا في عقد البيع، ولا أقول هذا، وقولي الأول) .

وقال في (الأيمان والنذور) : (إذا قال الرجل لعبده: إذا بعتك.. فأنت حر، فباعه بيعا ليس ببيع خيار.. عتق) .

واختلف أصحابنا في ذلك:

فقال أبو إسحاق: المسألة على قول واحد، وإن قطع الخيار في حال العقد لا يجوز، والذي قاله في (الأيمان والنذور) : إنما قصد به الرد على مالك وأبى حنيفة؛ لأنهما يقولان: (ليس بين المتبايعين خيار المجلس) .

وإذا تم العقد.. لزم البيع، ولم يعتق العبد، إلا إن كان بينهما خيار الشرط، فأراد الشافعي بقوله: (ليس ببيع خيار) أي: خيار الشرط.

ومنهم من جعل ذلك قولا آخر للشافعي، فجعل المسألة على قولين، وهو اختيار الشيخ أبي حامد:

أحدهما: يصح الشرط؛ لقوله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ -: «المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا، إلا بيع الخيار» . وهذا استثناء من إثبات، فوجب أن يكون نفيا، ولأن خيار المجلس غرر، فإذا صح البيع معه.. فلأن يصح مع عدمه أولى.

والثاني: لا يصح الشرط، وهو الصحيح؛ لقوله - صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ - «المتبايعان بالخيار ما لم يتفرقا، أو يتخايرا» . والتخاير لا يكون إلا بعد البيع؛ لأنهما قبل تمام العقد لا يقال لهما متبايعان، بدليل: أن من حلف لا يبيع.. لا يحنث إلا بعد الإيجاب والقبول، ولأن هذا خيار يثبت بعد تمام البيع، فلم يجز إسقاطه قبل ذلك، كخيار الشفعة، وفيه احتراز من خيار القبول.

فإذا قلنا: إن الشرط جائز.. وقع البيع لازما، ولا خيار.