كتاب البيان في مذهب الإمام الشافعي

مسألة: انهدام جدار بين جارين - فرع: في الصلح لا يصح ترك الحق بغير عوض - ج: 6 - ص: 270

يكون له رسم خشب، فيقول له: إما أن تأخذ مني ما يخصني من النفقة، وتمكنني من وضع خشبي، أو تقلع حائطك لنبنيه جميعا، فيكون له ذلك؛ لأنه ليس للذي بنى إبطال رسوم شريكه هذا إذا انهدم أو هدماه من غير شرط البناء، فأما إذا هدماه على أن يبنيه أحدهما، أو هما، أو هدمه أحدهما متعديا.. قال الشافعي: (أجبرته على البناء) . واختلف أصحابنا فيه.

فمنهم من قال: هي على قولين، كما لو هدماه من غير شرط، والذي نص عليه الشافعي إنما هو على القول القديم، وهو اختيار المحاملي؛ لأن الحائط لا يضمن بالمثل.

ومنهم من قال: يجبر عليه، قولا واحدا.

قال الشيخ أبو حامد: وهو الصحيح؛ لأن الشافعي نص على ذلك في الجديد، ولأنه هدمه بهذا الشرط، فلزمه الوفاء به.

[فرع: في الصلح لا يصح ترك الحق بغير عوض]

] : وإن كان هذا الحائط بينهما نصفين، فهدماه، أو انهدم، ثم اصطلحا على أن يبنياه، وينفقا عليه بالسوية، ويكون لأحدهما ثلث الحائط، وللآخر ثلثاه، ويحمل عليه كل واحد منهما ما شاء.. فلا يصح هذا الصلح؛ لأن الصلح هو: أن يترك بعض حقه بعوض، وهاهنا قد ترك أحدهما لصاحبه سدس الحائط بغير عوض، فلم يصح، كما لو ادعى على رجل دارا، فأقر له بها، ثم صالحه المدعي منها على سكناها.. فلا يصح؛ لأنه ملكه الدار والمنفعة، ثم مصالحته على منفعتها ترك حق له بلا عوض، كذلك هاهنا مثله، ولأن هذا شرط فاسد؛ لأن كل واحد منهما شرط أن يحمل عليه ما شاء، والحائط لا يحمل ما شاء، فلم يصح، كما لو صالحه على أن يبني على حائطه ما يشاء.. فإنه لا يصح؛ لأن ذلك مجهول