كتاب البيان في مذهب الإمام الشافعي

مسألة: الإيلاء بالله تعالى وماذا لو آلى بغيره تعالى أو بنذر أو قذف - فرع: علق عتق عبده على وطئه زوجته إن تظاهرت - ج: 10 - ص: 278

[فرع: علق عتق عبده على وطئه زوجته إن تظاهرت]

] : وإن قال لامرأته: إن وطئتك فعبدي حر عن ظهاري إن تظاهرت، أو قال لها: إن تظاهرت فعبدي حر عن ظهاري إن وطئتك.. فإنه لا يكون موليا قبل الظهار؛ لأنه علق عتق عبده بصفتين: بالظهار والوطء، فلا يعتق قبل وجودهما. وإذا كان كذلك.. فإنه يمكنه وطؤها قبل الظهار من غير ضرر يلحقه، فلم يكن موليا في الحال، كما لو قال: إن دخلت الدار ووطئتك فعبدي حر.

إذا ثبت هذا: فإن وطئها قبل أن يظاهر.. لم يلزمه شيء. وإن ظاهر قبل أن يطأها.. صار موليا؛ لأنه لا يقدر على وطئها إلا بضرر يلحقه وهو عتق هذا العبد، فصار كما لو قال: إن وطئتك فعبدي حر.

فإذا مضت مدة التربص، فإن طلقها.. فقد أوفاها حقها، وإن وطئها.. عتق العبد؛ لأنه وجد شرط عتقه، ولا يجزئه عن الظهار، بلا خلاف بين أصحابنا. واختلفوا في علته:

فقال أبو إسحاق، وأكثر أصحابنا: لا يجزئه؛ لأنه علق عتقه عن الظهار قبل الظهار، فلم يجزئه عن الظهار.

وقال أبو علي بن أبي هريرة: لا يجزئه؛ لأنه جعله مشتركا بين الحنث بالوطء، والإعتاق للتكفير. والأول أصح. ومن هذين التعليلين خرج الوجهان في التي قبل هذه. هذا ترتيب الشيخ أبي حامد.

وقال المسعودي [في " الإبانة "] : إذا ظاهر منها.. صار موليا، وهل يصير موليا قبل الظهار؟