كتاب البيان في مذهب الإمام الشافعي

كتاب البيوع - مسألة: وطء الجارية زمن الخيار - ج: 5 - ص: 45

أحدها ـ وهو الأصح ـ: أنه يبطل الخيار في الأول، ويصح في الثاني.

والثاني: لا يبطل الخيار في الأول، ولا يصح البيع الثاني.

والثالث: يبطل الخيار في الأول، ولا يصح في الثاني.

[مسألةٌ: وطء الجارية زمن الخيار]

] : وإن كان المبيع جارية، وبينهما الخيار، فأراد أن يطأها البائع في حال الخيار.. لم يمنع من وطئها؛ لأنه يملكها في أحد الأقوال، وعلى القول الذي يقول: لا يملكُها إلا أنه يملك الفسخ، فإذا وطئها.. كان ذلك اختيارًا للفسخ. وإن أراد المشتري وطأها.. لم يجز له ذلك؛ لأنها على ملك البائع في بعض الأقوال، وفي بعضها على ملك المشتري، إلاَّ أنه ملك غير تامّ؛ لأن للبائع أن يزيل ملكه، والوطء لا يجوز إلاَّ في ملك تامّ.

قال الصيمري: فإن اشترى زوجته، وأراد وطأها قبل انقضاء الخيار.. قال الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ -: (لم يحل له ذلك؛ لأنه لا يدري أيطأ بالملك، أم بالزوجية؟) .

وحكى الشاشي في " حلية العلماء " وجهًا آخر: أنه يحل له. وليس بشيء.

فإن قال لها بعد الشراء، وقبل انقضاء الخيار: أنت طالق، فإن أمضيا العقد، فإن قلنا: إنه يملك بالعقد، أو الملك موقوف.. لم يقع طلاقه. وإن قلنا: إنه لا يملك إلا بشرطين.. وقع طلاقه.

وإن فسخا البيع، فإن قلنا: إنه لا يملك إلا بشرطين، أو الملك موقوفٌ.. وقع طلاقه. وإن قلنا: إنه يملك بنفس العقد.. فهل يقع طلاقه؟ فيه وجهان، حكاهما الصيمري.