كتاب البيان في مذهب الإمام الشافعي

مسألة تربص الزوجة عند غياب الزوج - فرع تربصت وحكم بالفرقة وتزوجت وبان الزوج ميتا قبل الحكم - ج: 11 - ص: 48

أحدهما: لا يجوز نقضه؛ لأنه حكم فيما يسوغ فيه الاجتهاد.

والثاني: يجوز نقضه، وهو المشهور، ولم يذكر الشيخ أبو حامد غيره؛ لأنه حكم مخالف للقياس الجلي؛ لأنه لا يجوز أن يكون حيا في حكم ماله، ميتا في حكم زوجته.

فعلى هذا: إن كانت لم تتزوج، ورجع الأول.. أخذها، واستمتع بها، وإن كانت قد تزوجت بآخر، فإن لم يدخل بها الثاني.. فرق بينها وبينه، ولا عدة عليها عنه، ولا شيء عليه لها، وعادت إلى استمتاع الأول، وإن كان قد دخل بها الثاني.. فرق بينها وبين الثاني، ولزمها أن تعتد عنه؛ لأنه وطء في نكاح فاسد، فلزمها الاعتداد عنه، فإذا انقضت عدتها عنه.. ردت إلى الأول.

وإن قلنا بقوله القديم، ورجع الأول بعد الفسخ.. فقد اختلف أصحابنا فيه:

فمنهم من قال: إن قلنا: بفسخ النكاح في الظاهر دون الباطن.. ردت إلى الأول، سواء تزوجت أو لم تتزوج، وإن قلنا: ينفسخ ظاهرا وباطنا.. لم ترد إلى الأول، سواء تزوجت أو لم تتزوج.

ومن أصحابنا من قال: إذا رجع الأول قبل أن تتزوج بآخر.. ردت إلى الأول على القولين، وإن رجع الأول بعد أن تزوجت بآخر.. فهي للثاني على القولين؛ لأنها إذا تزوجت بآخر.. فقد شرعت في المقصود بالفرقة، فهي كالمتيمم إذا وجد الماء بعد الدخول في الصلاة، وإذا لم تتزوج بآخر.. فلم تشرع في المقصود، فهي كالمتيمم إذا وجد الماء قبل الدخول في الصلاة. والأول هو المشهور.

[فرع تربصت وحكم بالفرقة وتزوجت وبان الزوج ميتا قبل الحكم]

] : إذا تربصت امرأة المفقود، وحكم الحاكم بالفرقة، واعتدت، ثم تزوجت بآخر، وبان أن الزوج الأول كان قد مات قبل حكم الحاكم بالفرقة.. فإن قلنا بقوله القديم.. فقد وقعت الفرقة ظاهرا وباطنا، وصح نكاح الثاني ظاهرا وباطنا، وإن قلنا بقوله الجديد.. ففيه وجهان: