كتاب البيان في مذهب الإمام الشافعي

باب ما يقع به الطلاق من الكلام وما لا يقع إلا بالنية - مسألة: تخيير الزوجة وحكم الطلاق - ج: 10 - ص: 98

وإن اختارت نفسها.. فهو كناية في الطلاق. فإن نويا الطلاق.. وقع الطلاق. وإن نوى أحدهما دون الآخر ... لم يقع الطلاق؛ لأن الزوج إذا لم ينو.. لم يقع الطلاق؛ لأنه لم يجعل إليها الطلاق. وإن نوى الزوج ولم تنو الزوجة.. لم يقع؛ لأنها لم توقع الطلاق.. هذا مذهبنا.

وقال مالك: (هو صريح، فإذا اختارت الطلاق.. وقع، سواء نويا أو لم ينويا) .

وقال أبو حنيفة: (لا يفتقر إلى نية الزوجة) .

دليلنا: أن قوله (اختاري) : يحتمل الطلاق وغيره، وكذلك قولها: (اخترت نفسي) : يحتمل الطلاق وغيره، وما كان هذا سبيله.. فلا بد فيه من النية، كسائر الكنايات.

وهل من شرط اختيارها لنفسها: أن يكون على الفور، بحيث يصلح أن يكون جوابا لكلامه، أو يجوز إذا وقع منها في المجلس قبل أن تخوض المرأة في حديث غيره؟ على وجهين مضى ذكرهما.

وإن قالت المرأة: اخترت الأزواج، ونوت الطلاق.. ففيه وجهان:

أحدهما: لا يقع الطلاق؛ لأن زوجها من الأزواج.

والثاني: يقع عليها الطلاق، قال الشيخ أبو إسحاق: وهو الأظهر عندي؛ لأنها لا تحل للأزواج إلا بعد مفارقتها لهذا.

وإن قالت: اخترت أبوي، ونوت الطلاق.. ففيه وجهان:

أحدهما: لا يقع الطلاق؛ لأن ذلك لا يتضمن فراق الزوج.

والثاني: يقع؛ لأنه يتضمن العود إليهما بالطلاق.

وإن قال لها: أمرك بيدك، ونوى به إيقاع الطلاق.. ففيه وجهان:

أحدهما: يقع عليها الطلاق قبل أن تختار؛ لأنه يحتمل الطلاق، فكان كقوله: حبلك على غاربك.