كتاب البيان في مذهب الإمام الشافعي

مسألة الطلاق قبل الدخول وطرو الزيادة أو النقصان على الصداق - فرع وقت تملك الزوج نصف الصداق إذا طلق قبل الدخول - ج: 9 - ص: 412

التملك؛ لِقَوْلِهِ تَعَالَى: {وَإِنْ طَلَّقْتُمُوهُنَّ مِنْ قَبْلِ أَنْ تَمَسُّوهُنَّ وَقَدْ فَرَضْتُمْ لَهُنَّ فَرِيضَةً فَنِصْفُ مَا فَرَضْتُمْ} [البقرة: ٢٣٧] [البقرة: ٢٣٧] ، ولم يفرق بين أن يختار التملك أو لا يختار.

وما ذكره الأول: أن الإنسان لا يملك شيئاَ غير الميراث إلا باختيار التملك.. غير مسلم؛ فإن الإنسان لو أخذ صيدًا لينظر إليه لا ليتملكه.. لملكه بالأخذ من غير اختيار التملك.

فإن زاد الصداق بعد الطلاق وقبل اختيار التملك، فإن قلنا بقول أبي إسحاق.. كانت الزيادة للزوجة وحدها. وإن قلنا بالمنصوص.. كانت الزيادة بينهما.

وإن نقص الصداق في يدها بعد الطلاق وقبل الاختيار، فإن قلنا بقول أبي إسحاق.. لم يلزمها ضمان النقص. وإن قلنا بالمنصوص.. لزمها ضمان النقص.

إذا ثبت هذا: فإن الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - قال: (وهذا كله ما لم يقض القاضي بنصفه، فتكون هي حينئذ ضامنة لما أصابه في يدها) .

وقال الصيمري: هل يشترط قضاء القاضي في تملك الزوج نصف الصداق؟ فيه وجهان:

(أحدهما) : ظاهر كلام الشافعي: أن ذلك شرط.

والثاني - وهو الأصح ـ: أن ذلك ليس بشرط.

وسائر أصحابنا قالوا: لا خلاف أن قضاء القاضي ليس بشرط؛ لأن الرجوع بنصف الصداق ثبت له بنص الكتاب والإجماع، فلم يشترط قضاء القاضي فيه.

فعلى هذا: اختلف أصحابنا في تأويل كلام الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ -:

فمنهم من قال: أراد بقضاء القاضي: إذا اختلفا في وقت ملك الزوج، بأن قال الزوج: ملكته من شهرين ثم نقص بعد ما ملكته، فعليك ضمان النقص. وقالت: بل ملكته من شهر ونقص قبل أن تملكه، فلا يلزمني ضمان النقص.. فإنهما يترافعان إلى القاضي، فإذا قضى له القاضي بملكه من وقت.. كانت ضامنة لما حدث بعده من النقص.

وقال أبو إسحاق، وأكثر أصحابنا: عطف الشافعي - رَحِمَهُ اللَّهُ - بهذا الكلام عليه إذا