كتاب التجريد للقدوري

كتاب البيوع - مسألة ٦٣٩ إذا قبض المبيع في البيع الفاسد ملكه - ج: 5 - ص: 2575

فوجب أن لا يملك به المبيع ولا التصرف فيه، كالمبيع بالميتة والدم. قلنا: الميتة والدم إذا تمولا فباع بهما ملك المبيع، كالخمر. هكذا روي هشام، عن محمد. فأما إذا لم يتمولا فقد اشتمل العقد على عوض واحد، فخرج من موضوع البيع [فلم يفد الملك، كإيجاب بلا قبول، وليس كذلك البيع] بخمر؛ لأنه عوض هو مال. بدلالة: أن حاكمًا لو حكم بوجوب ضمانه لذمي صح، ولو حكم بجواز بيع الذمي نفذ حكمه، وأصل العقد واقف على موضوع العقد. وإنما ضعف في الفساد، كما يضعف بشرط الخيار، فيجوز أن يقع بالعقد بمعنى ينضم إلى العقد. قالوا: الأصل هو البيع، والقبض لم يقع بدليل أن الملك بقع بالعقد [دون القبض، والقبض من موجبه ومقتضاه، وإذا كان الأصل هو البيع، والقبض لم يقع، بدليل أن الملك يقع بالأصل، فبأن لا يثبت بالقبض فيه أولى.

١٢٥٠٦ - قلنا: العقد هو الأصل، فإذا انضم القبض إليه دفع بهما، لا بالقبض خاصة. وقد لا يقع الملك بأحد الأمرين، ويقع بهما، كالهبة والقبض، كما لا يقع الملك بالعقد مع الخيار ويقع بالعقد وبإسقاط الخيار. يبين ذلك أن البيع الصحيح يملك به المبيع، ولا يملك فيه التصرف، فلما لم يفد العقد ملك التصرف أفاده القبض، كذلك إذا لم يفد ملك المبيع جاز أن يفيده القبض.

١٢٥٠٧ - قالوا: القبض في البيع الصحيح لا يملك به، وما لم يقع به الملك في صحنه فلأن لا يقع به مع فساده أولى.

١٢٥٠٨ - قلنا: إنما لا يملك بالقبض الصحيح ما يستقر الملك فيه، والبيع الفاسد لا يسبق الملك قبض، فيجوز أن يقع. ألا ترى: أن البيع بشرط الخيار لا يملك به عندنا،