كتاب التجريد للقدوري

كتاب الحدود - مسألة ١٤١٥ [وطء من لا يحل نكاحها بعقد] - ج: 11 - ص: 5903

جواز نكاح المجوسية لا يعتد به. وإن أردتم وجود الاختلاف وإن لم يعتد به انتقض بالمطلقة ثلاثًا. فإن الخلاف في ذلك سابق. قال الحسن: هي تطليقة واحدة. ومع ذلك قلتم يجب الحد على من طلقها إذا عقد عليها. ولأن وجود الخلاف في الإباحة لا يكون شبهة في حق من يعتقد التحريم. فلم يبق إلا مجرد العقد وهو في مسألتنا.

٢٨٥٢٤ - وقد قالوا: إن العبد إذا تزوج بغير إذن مولاه، ووطئ وهو عالم بالتحريم وجب الحد [ولم نعتد] بالخلاف في جواز نكاح العبد بغير إذن مولاه.

٢٨٥٢٥ - وأما الدليل على أن العقد في نفسه شبهة:- أن العقد [والملك كل واحد] منهما سبب للإباحة. فإذا كان الملك إذا وجد غير مبيح المشركة والمجوسية كان شبهة. كذلك العقد إذا وجد غير مبيح. ولأن العقد أعم من الإباحة لأنه [يوجد في الإماء]. والملك لا يوجد إلا في الإماء. وإذا كانت الإباحة [في العقد] أعم فأولى أن يكون شبهة. ولأن العقد أخص بالإباحة. لأنه لا يوجد إلا مبيح والملك يوجد غير مبيح. فإذا كان الملك شبهة فالعقد أولى.

٢٨٥٢٦ - فإن قيل: الملك يوجد في الموضع الذي لا يبيح والذي لا نسلم وجوده في موضع الخلاف.

٢٨٥٢٧ - قلنا: الملك الموجب للإباحة [لا يوجد] في موضع الاستشهادـ، وإنما يوجد ملك غير مبيح كذلك في موضع الخلاف. لا يوجد عقد مبيح وإنما يوجد عقد غير مبيح. ألا ترى: أن العقد هو الإيجاب والقبول فيما يجوز أن يملك بنوع ذلك العقد وهذا أمر موجود في نكاح المعتدة وذات الزوج وأخت امرأته. ولذا نقول: إن عقد البيع إذا وقع فاسدًا لا يبيح تناول العين ثم يسقط القطع في سرقتها.

٢٨٥٢٨ - والدليل على أنه إذا ملك معتدة أو أخته [من الرضاع] فوطئها لم