كتاب المعونة على مذهب عالم المدينة

باب: الحمالة - فصل [٧ - براءة ضمين المال ومطالبة الكفالة] - ج: 2 - ص: 1233

فلما ضمنها أبو قتادة صلى عليه (١)؛ لأن كل دين لو كان به وفاء صح ضمانه فإنه يصح وإن لم يكن به وفاء أصله الضمان عن الحي.

[فصل [٧ - براءة ضمين المال ومطالبة الكفالة]]

لا يبرأ ضمين المال إلا أن يحضر وجه المتكفل به لأن التكمل يغير وجهه (٢) والبراءة إنما تكون بخروجه مما تكفل به، واختلف عنه في مطالبة الكفيل مع القدرة على أخذ الحق من الغريم فعنه في ذلك ثلاث روايات (٣): إحداها أن له ذلك وهو قول أبي حنيفة والشافعي (٤)، والأخرى أن ليس له مطالبة الكفيل إلا أن يتعذر أخذ الحق من الغريم وهو قول عبد الملك، والثالثة أنه ابتدأ بمال الغريم فإن وفى لم تكن له مطالبة الكفيل، فإن عجز أخذ باقي الحق من مال (٥) الكفيل، وهذا على التحقيق ليس برواية ثالثة وإنما رجوع إلى الثانية.

فوجه الأولى قوله - صلى الله عليه وسلم -: "الزعيم غارم" (٦) ولم يفرق، ولأنها حال ضمان كحال إفلاس الغريم، ولأن الضامن أقام نفسه مقام الغريم في شغل ذمته بالحق على الوجه الذي كانت ذمة الغريم مشغولة به فإذا كان له مطالبة الغريم فكذلك له مطالبة الكفيل.

ووجه الثانية ما احتج به أحمد بن المعذل وهو الضمان في العادة إنما هو لحفظ الحق من التوى (٧) والهلاك، ولم يوضع لأن يكون الضامن كالغريم في أصل المطالبة فإذا صح ذلك لم تكن له المطالبة إلا على الوجه الذي عليه دخل الضامن.

---

(١) أخرجه البخاري في الحوالة باب إن أحال دين الميت على رجل جاز: ٣/ ٥٥.
(٢) في ق: وجه.
(٣) انظر: المدونة ٤/ ١٣٦ و ١٣٩، التفريع: ٢/ ٢٨٦، الكافي ص ٣٩٩.
(٤) انظر: مختصر الطحاوي ص ١٠٢ - ١٠٣، الأم ٣/ ٢٢٩.
(٥) مال: سقطت من ق.
(٦) سبق تخريج الحديث ص ١٢٠٨.
(٧) التوى: الهلاك (المصباح المنير ص ٧٩).