كتاب ذخيرة العقبى في شرح المجتبى

٢٥ - (كتاب النكاح) - ٢٨ - (إنكاح الابن أمه) - ج: 27 - ص: 191

(المسألة الثالثة): في اختلاف أهل العلم في ترتيب الأولياء:

ذهب مالك إلى أن أولهم البنون، وإن سفلوا، ثم الآباء، ثم الإخوة للأب والأمّ، ثم للأب، ثم بنو الإخوة للأب والأمّ، ثم بنو الإخوة للأب، ثم الأجداد للأب، وإن علوا، ثم العمومة على ترتيب الإخوة، ثم بنوهم على ترتيب بني الإخوة، وإن سفلوا، ثم المولى، ثم السلطان، أو قاضيه، والوصيّ مقدّم في إنكاح الأيتام على الأولياء، وهو خليفة الأب ووكيله، فأشبه حاله حاله لو كان حيًّا.

وقال الشافعيّ: لا ولاية لأحد مع الأب، فإن مات فالجدّ، ثم أب أب الجدّ؛ لأنهم كلهم آباء، والولاية بعد الجدّ للإخوة، ثم الأقرب. وقال المزنيّ: قال في الجديد: من انفرد بأمّ كان أولى بالنكاح، كالميراث، وقال في القديم: هما سواء. وروى المدنيّون عن مالك مثل قول الشافعيّ، وأن الأب أولى من الابن، وهو أحد قولي أبي حنيفة.

وقال أحمد: أحقهم بالمرأة أن يزوّجها أبوها، ثم الابن، ثم الأخ، ثم ابنه، ثم العمّ.

وقال إسحاق: الابن أولى من الأب، كما قال مالك. واختاره ابن المنذر؛ لحديث أم سلمة المذكور في الباب؛ لكن قد عرفت أنه ضعيف، فلا يصحّ الاحتجاج به (١).

قال الجامع - عفا اللَّه تعالى عنه -: عندي أنّ ما ذهب إليه الشافعيّ -رحمه اللَّه تعالى- أرجح. واللَّه تعالى أعلم بالصواب، وإليه المرجع والمآب.

(المسألة الرابعة): في اختلاف أهل العلم في وجوب الإشهاد على النكاح:

قال ابن رشد -رحمه اللَّه تعالى-: اتفق أبو حنيفة، والشافعيّ، ومالك على أن الشهادة من شرط النكاح، واختلفوا هل هي شرط تمام يؤمر به عند الدخول، أو شرط صحّة يؤمر به عند العقد، واتفقوا على أنه لا يجوز نكاح السرّ، واختلفوا إذا أشهد شاهدين، ووصيا بالكتمان، هل هو سرّ، أو ليس بسرّ؟ فقال مالكٌ: هو سرّ، ويُفسخ، وقال أبو حنيفة، والشافعيّ: ليس بسرّ. وسبب اختلافهم، هل الشهادة في ذلك حكم شرعيّ، أم إنما المقصود منها سدّ ذريعة الاختلاف، أو الإنكار؟ فمن قال: حكم شرعيّ، قال: هي شرط من شروط الصحّة، ومن قال: توثّقٌ قال: من شروط التمام.

والأصل في هذا ما روي عن ابن عباس - رضي اللَّه تعالى عنهما -: "لا نكاح إلا بشاهدي عدل، ووليّ مرشد"، ولا مخالف له من الصحابة، وكثيرٌ من الناس رأى هذا داخلًا في باب الإجماع، وهو ضعيف. وهذا الحديث قد روي مرفوعًا ذكره الدارقطنيّ،

---

(١) راجع "تفسير القرطبيّ" ٣/ ٧٧ - ٧٨.