كتاب الفقه الإسلامي وأدلته للزحيلي

المبحث الرابع ـ انتهاء الكفالة - الكفالة بالأعيان المضمونة - ج: 6 - ص: 4172

وأما الكفالة بالأعيان المضمونة بنفسها، فتنتهي بأحد أمرين (١):

أحدهما ـ تسليم العين المضمونة بنفسها إن كانت قائمة، وتسليم مثلها أو قيمتها إن كانت هالكة.

الثاني ـ الإبراء: أي إبراء الكفيل من الكفالة، بأن يقول له: (أبرأتك من الكفالة) فيبرأ؛ لأن الكفالة حقه، فيسقط بإسقاطه كالدين، أو إبراء الأصيل.

[المبحث الخامس ـ رجوع الكفيل على الأصيل]

الكلام في هذا البحث عن ناحيتين: شرائط الرجوع، وبيان ما يرجع به ومتى يرجع. أما شرائط الرجوع فهي ما يأتي (٢):

١ - أن تكون الكفالة بأمر المكفول عنه أي بإذنه: فإن لم تكن بأمره لم يرجع بما يؤديه؛ لأن الكفيل حينئذ يكون متبرعاً بما أدى، ولو كان له الرجوع لما صلى النبي صلّى الله عليه وسلم على الميت بضمان أبي قتادة، هذا هو مذهب الحنفية والشافعية (٣).

وقال الإمام مالك والإمام أحمد في رواية عنه: لا يشترط أن يكون الضمان بإذن المضمون عنه، لأنه قضاء مبرئ من دين واجب، فكان من ضمان من هو عليه، كالحاكم إذا قضاه عنه عند امتناعه، كما قال ابن قدامة. وأما أبو قتادة فإنه تبرع بالقضاء والضمان، إذ أنه قضى دين الميت قصداً لتبرئة ذمته، ليصلي عليه النبي صلّى الله عليه وسلم مع علمه بأنه لم يترك وفاء، والمتبرع لا يرجع بشيء (٤).

---

(١) البدائع: ١٣/ ٦.
(٢) البدائع، المرجع السابق: ص ١٣ ومابعدها، فتح القدير: ٤٠٨/ ٥ ومابعدها، المبسوط: ١٧٨/ ١٩.
(٣) المهذب: ٣٤١/ ١، مغني المحتاج: ٢٠٩/ ٢.
(٤) بداية المجتهد: ٢٩٤/ ٢، المغني: ٤٤٩/ ٤ ومابعدها، القوانين الفقهية: ص ٣٢٥.