كتاب الفقه الإسلامي وأدلته للزحيلي

المبحث الثاني ـ محل الشفعة (المشفوع فيه، أو ما تجب فيه الشفعة وما لا تجب) - العلو والسفل - ج: 6 - ص: 4890

بالشفعة في كل شركة لم تقسم، ربعة أو حائط .. » ولأن الشفعة شفعت لدفع ضرر سوء الشركة بالاتفاق، أو الجوار عند الحنفية، بسبب الاستمرار والدوام، والمنقول لا يدوم، بخلاف العقار، فيتأبد فيه ضرر المشاركة؛ ولأن الشفعة تملك بالقهر، فهي كما بينت «استحقاق الشريك ـ عند الحنفية ـ انتزاع حصة شريكه المنتقلة عنه، من يد من انتقلت إليه»، فناسب أن تكون عند شدة الضرر، وإطلاقاً لحرية التصرف والبيع (١).

الِعُلْوُ والسُفْل: ألحق الحنفية بالعقار: ما في حكمه كالعلو، وإن لم يكن طريقه في السفل؛ لأنه التحق بالعقار بماله من حق القرار، فلا فرق في العقار بين كونه سفلاً أو علواً (٢)، وهذا هو المعقول.

ولم يجز الشافعية في الأصح والحنابلة الشفعة في العلو، لأن البناء يرتكز على السقف، والسقف الذي هو أرض البناء لا ثبات له، فكان كالمنقولات (٣).

وسواء عند الحنفية أكان العقار مما يحتمل القسمة، أم لا يحتملها، كالدار الصغيرة والحمام والطاحون والبئر؛ لأن علة الشفعة عندهم دفع ضرر الشركة أو الجوار مطلقاً، وهو يتحقق فيما لا يقبل القسمة.

واشترط الجمهور غير الحنفية، في المشهور عند المالكية، وفي ظاهر مذهب الحنابلة، وفي الأصح عند الشافعية: أن يكون العقار قابلاً للقسمة، استدلالاً

---

(١) الدر المختار: ١٥٣/ ٥، تكملة الفتح: ٤٣٥/ ٧، تبيين الحقائق: ٢٣٩/ ٥، البدائع: ١٢/ ٥، اللباب: ١٠٩/ ٢، بداية المجتهد: ٢٥٤/ ٢، الشرح الكبير: ٤٨٢/ ٣، الشرح الصغير: ٦٣٤/ ٣، مغني المحتاج: ٢٩٦/ ٢، المهذب: ٣٧٦/ ١، المغني: ٢٨٧/ ٥، كشاف القناع: ١٥٣/ ٤ - ١٥٥.
(٢) الدر المختار واللباب، المكان السابق، تكملة الفتح: ٤٣٥/ ٧.
(٣) مغني المحتاج: ٢٩٧/ ٢، كشاف القناع: ١٥٥/ ٤.