كتاب الفقه الإسلامي وأدلته للزحيلي

المبحث الخامس ـ شروط الشفعة - الشرط الأول ـ خروج العقار عن ملك صاحبه خروجا باتا - ج: 6 - ص: 4914

وأما اشتراط المبادرة إلى طلب الشفعة بالتراضي أو بالتقاضي، فمحله بحث مستقل في إجراءات الشفعة.

الشرط الأول ـ خروج العقار عن ملك صاحبه خروجاً باتاً: يجب أن يزول ملك البائع عن العقار المبيع، من طريق البيع البات النهائي اللازم الذي لا خيار فيه، فلا تستحق الشفعة في العقار إذا بيع بشرط الخيار. وهذا شرط متفق عليه بين المذاهب الأربعة، فقد اتفق فقهاؤهم على أن البيع المشتمل على خيار فيه للبائع، لا شفعة فيه، حتى يجب البيع أو يلزم. وعلى هذا لو كان الخيار لكل من العاقدين، فلا شفعة، لأجل خيار البائع.

واختلفوا في البيع المشتمل على خيار للمشتري، فقال الحنفية، والشافعية في الأظهر الراجح عندهم (١): لو كان الخيار للمشتري، تجب الشفعة؛ لأن خياره عند الحنفية لا يمنع زوال المبيع عن ملك البائع، ولأن المبيع في زمن الخيار للمشتري على الراجح عند الشافعية. هذا في خيار الشرط.

أما خيار العيب والرؤية، فلا يمنع وجوب الشفعة؛ لأنه لا يمنع زوال ملك البائع.

وقال المالكية والحنابلة (٢): لا تثبت الشفعة في بيع الخيار قبل انقضائه، سواء أكان الخيار لكل من البائع والمشتري، أم لأحدهما، فوجود الخيار للمشتري يمنع

---

(١) البدائع: ١٣/ ٥، الهداية مع تكملة الفتح: ٤٣٨/ ٧، تبيين الحقائق: ٢٥٣/ ٥ ومابعدها، الدر المختار: ١٦٠/ ٥، ١٦٧، الكتاب مع اللباب: ١١٤/ ٢، مغني المحتاج: ٢٩٩/ ٢.
(٢) بداية المجتهد: ٢٥٦/ ٢، الشرح الصغير: ٦٣٣/ ٣، المغني: ٢٩٤/ ٥، كشاف القناع: /٤ ١٨١.