كتاب الغاية في اختصار النهاية

كتاب الإقرار - ١٨٥٧ - فصل فيمن ادعى أنه تزوج أمة، وادعى المالك أنه باعها منه - ج: 4 - ص: 206

زوال الملك؛ لِمَا فيه من الإِضرار بالمالك، وها هنا لا ضرر على مدَّعي الزوجيَّة في تصديقه عليها، والحقُّ لا يَعْدُوهما. والتفريع على ما ذكره الأصحاب.

فإِذا حلف كلٌّ منهما على نفي ما ادُّعيَ به عليه؛ فإِن كان التنازعُ قبل الوطء، أو بعده وقبل الإِحبال، فهل لمدَّعي البيع أن يفسخه لتعذر الثمن كما يفسخ في صورة الإفلاس، أو يُخرَّج على الظفر بغير الجنس؟ فيه وجهان، وهل ينتزع الحاكم المهر ليحفظه، أو يتركه بيد الواطئ؟ فيه وجهان، وأيهما نكل عن اليمين حلف الآخر يمينًا للنفي وأخرى للإِثبات، وأبعد القاضي، فاكتفى بيمين يجمع النفي والإِثبات.

وإِن كان التنازعُ بعد الاستيلاد، فلا تعلُّق لمدَّعي البيع بالجارية، ويَعْتِقُ ولدُها، ويثبتُ لها حكم الاستيلاد؛ لاعتراف المالك بجميع ذلك، ولمدَّعي التزويج أن يطأها في الباطن، وكذلك في الظاهر على الأصحّ، وأبعدَ مَن أطلق وجهين ولم يفرِّق بين الباطن والظاهر، وإِنما غلط في ذلك من غلط؛ لظنِّهم أنَّ الاختلاف في الجهة يمنع الحِل، حتَّى قال كثير منهم: الاختلافُ في الجهة لا يَبيح إِن كان في الأبضاع، وإن كان في الأموال فوجهان.

وإِنَّما نشأ هذا الغلط من نصّ للشافعيِّ: أنَّ من اشترى زوجته بشرط الخيار لم يجز له وطؤها؛ لأنه لا يدري أيطأ زوجته أو مملوكته.

وقد تصرَّف الأصحاب في النصِّ، فقالوا: إِن بقَّينا ملك البائع جاز الوطء؛ لأنَّها زوجته، وإن نقلنا الملك إِلى المشتري فحِلُّ الوطء وتحريمه على ما تقدَّم في البيع إِذا كان الخيار لهما أو لأحدهما، وإِن وقفنا الملك