[مشروع الاتفاقية الدولية باختطاف الأطفال]
المفتي
جاد الحق على جاد الحق.
١٥ ربيع الآخر ١٤٠٠ هجرية - ٢ مارس ١٩٨٠ م
المبادئ
١ - ينتهى حق الحضانة ببلوغ الصغير سن العاشرة والصغيرة اثنتى عشرة سنة، ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة بدون أجر حضانة إذا اقتضت مصلحتهما ذلك طبقا للمادة رقم ٢٠ ق ٤٤ لسنة ١٩٧٩.
٢ - لكل من الأبوين الحق فى رؤية الصغير أو الصغيرة اتفاقا.
وإذا تعذر ذلك نظم القاضى الرؤية، على أن تتم فى مكان لايضر بالصغير أو الصغيرة نفسيا، ولا يجوز نقله إلى غير محل إقامة الحاضن إلا بموافقه أو انتهاء مدة الحضانة
السؤال
بالكتاب الوارد إلينا من السيد المستشار وكيل وزارة العدل لشئون التشريع المطلوب به رأى الشرع فى الأحكام الواردة فى مشروع الاتفاقية الخاصة بالنواحى المدنية لاختطاف الأطفال الذى كانت قد تمت الموافقة عليه فى ١٦ نوفمبر ١٩٧٩ من اللجنة الخاصة بالاختطاف الدولى للأطفال بوساطة أحد الأبوين المنبثقة من مؤتمر لاهاى للقانون الدولى الخاص لاسيما ما حوته المادتان ٤، ١٢ من هذا المشروع.
حضرة صاحب الفضيلة / مفتى جمهورية مصر العربية تحية طيبة وبعد، نتشرف بأن نبعث لسيادتكم رفق هذا نسخة مترجمة إلى اللغة العربية من مشروع الاتفاقية الخامسة بالنواحى المدنية لاختطاف الأطفال الذى تمت الموافقة عليه فى ١٦ نوفمبر ١٩٧٩ من اللجنة الخاصة بالاختطاف الدولى للأطفال أحد الأبوين المنبثقة من مؤتمر لاهاى للقانون الدولى الخاص.
فنرجو التفضل بابداء الرأى الشرعى فى نصوص المشروع وبخاصة المادتين ٤ و ١٢ منه حتى يتسنى الرد على كتاب وزارة الخارجية فى شأن ملائمة انضمام جمهورية مصر العربية الى الاتفاقية من عدمه وتفضلوا بقبول وافر الاحترام وكل وزارة العدل لشئون التشريع أحمد أبو العز المشروع الابتدائى للاتفاقية الخاصة بالنواحى المدنية للاختطاف الدولى للاطفال أقرته اللجنة الخاصة فى ١٦ نوفمبر ١٩٧٩ الفصل الأول مجال تطبيق الاتفاقية المادة الأولى هذه الاتفاقية موضوعها (أ) ضمان الاعادة السريعة للاطفال المنقولين ظلما أو المحتجزين بطريقة غير مشروعه فى كل دولة من الدول المتعاقدة.
(ب) وأيضا ضمان الانتفاع الفعلى بحق الحضانة وبحق الزيارة فى كل دولة من الدولة المتعاقدة.
المادة الثانية تتخذ الدول المتعاقدة التدابير الملائمة لكى تضمن فى حدود أقاليمها تحقيق أهداف الاتفاقية.
يتعين عليها أن تتخذ أسرع الإجراءات المتاحة لها.
المادة الثالثة نقل الطفل وعدم اعادته يعتبران غير مشروعين عندما يقعان انتهاكا لحق الحضانة التى يمارسها فعلا شخص (أو مؤسسة) منفردا أو منضما، ويكون مخولا بقانون دولة الاقامة المعتادة للطفل قبل نقله أو احتجازه مباشرة، سواء بحكم القانون، أو بقرار قضائى أو ادارى أو باتفاق له قوة القانون فى هذه الدولة.
المادة الرابعة تطبق الاتفاقية على لك طفل تقل سنه عن (١٦ سنة) كانت اقامته المعتادة فى دولة متعاقدة قبل الاعتداء على حقوق الحضانة أو الزيادة مباشرة.
المادة الخامسة يعنى فى تطبيق هذه الاتفاقية (أ) تعبير حق الحضانة يعنى حق العناية بشخص الطفل، وخاصة حق تحديد محل اقامته.
(ب) تعبير حق الزيارة يتضمن خاصة حق اصطحاب الطفل لفترة محددة لمكان آخر غير محل أقامته المعتادة.
الفصل الثانى السلطات المركزية المادة السادسة تعين كل دولة متعاقدة سلطة مركزية يناط بها القيام بالالتزامات التى تفرضها عليها الاتفاقية لكل دولة فيدرالية أو دولة نظم قانونية متعددة نافذة تعيين أكثر من سلطة مركزية وتحديد الامتداد الاقليمى لسلطات كل واحدة منها.
تعين الدولة التى تستعمل هذه الرخصة السلطة المركزية التى يمكن توجيه الطلبات اليها بقصد ارسالها إلى السلطة المركزية فى هذه الدولة.
المادة السابعة يجب على السلطات المركزية أن تتعاون فيما بينها وأن تشجع التعاون بين السلطات المختصة فى دولها ضمان الاعادة السريعة للاطفال، وتحقيق الاهداف الاخرى لهذه الاتفاقية.
وبصفة خاصة فانه يتعين عليها، اما مباشرة، واما بواسطة سلطات مختصة فى دولها (أ) اتخاذ الخطوات لاكتشاف مكان الطفل المنقول أوالمحتجز بطريقة غير مشروعة.
(ب) أن تتخذ بنفسها أو بواسطة غيرها كل تدبير مؤقت يفيد فى منع اخطار جديدة للطفل أو أضرار أخرى للاطراف ذات الشأن.
(ج) تبادل - اذا ثبت هذا انه نافع - المعلومات المتعلقة بالمركز الاجتماعى لطفل.
(د) تتخذ بنفسها أو بواسطة غيرها كل تدبير مناسب سواء لضمان اعادة الطفل الاختيارية، أو لتسهيل الحل الودى.
(هاء) اعطاء معلومات ذات طابع عام عن مضمون قانون دولتها فيما يتعلق بتطبيق الاتفاقية.
(و) اتخاذ أو تشجيع اتخاذ اجراء قضائى أو ادارى بقصد اعادة الطفل، وعند الاقتضاء، تحديد أو السماح بممارسة حق الحضانة أو حق الزيارة.
(ك) أن تمنح أو تسهل عند الاقتضاء، الحصول على المساعدة القضائية والقانونية وتشمل خدمات المحامى.
(ز) أن تتخذ الاجراءات الادارية اللازمة والملائمة بقصد ضمان اعادة الطفل سالما.
الفصل الثالث اعادة الطفل المادة الثامنة كل شخص يدعى أن حقه فى الحضانة قد انتهك يجوز له لكى يضمن اعادة ان يبلغ السلطة المركزية لمحل الاقامة المعتادة للطفل أو سلطة أى دولة أخرى متعاقدة، وينبغى أن يتضمن الطلب (أ) التفاصيل المتعلقة بشخصية الطالب والطفل، والشخص الذى يدعى أنه نقل الطفل أو احتجزه.
(ب) تاريخ ميلاد الطفل.
(ج) الاسباب التى يستند عليها الطالب فى طلب اعادة الطفل.
(د) كل المعلومات الممكنة المتعلقة بمحل وجود الطفل وهوية الشخص الذى يدعى بوجود الطفل لديه.
(ج) الأسباب التى يستند عليها الطالب فى طلب اعادة الطفل.
(د) كل المعلومات الممكنة المتعلقة بمحل وجود الطفل وهوية الشخص الذى يدعى بوجود الطفل لديه.
يجوز أن يكون الطلب مصحوبا أو مكملا ب- - صورة طبق الاصل مصدق عليها من أى قرار يفيد فى هذا الشأن أو أى اتفاق له قوة القانون.
- شهادة أو اقرار مصدق عليه صادر من السلطة المختصة لدولة محل الاقامة المعتادة للطفل أو من أى شخص آخر ذى صفة بشأن النصوص التشريعية عن حق الحضانة فى هذه الدولة.
- أى مستند آخر خاص بهذا الشأن.
المادة التاسعة قبل اتخاذ أى اجراء قضائى أو ادارى تتخذ الجهة المركزية للدولة التى يوجد بها الطفل بنفسها أو بواسطة كل اجراء من شأنه ضمان تسلميه الاختيارى.
المادة العاشرة يجب على الجهات القضائية أو الادارية لكل دولة متعاقدة ان تبت على وجه السرعة فى طلبات اعادة الطفل، وإذا لم تفصل هذه الجهات فى خلال ستة أسابيع من تاريخ تسلمها الطلب فإنه يتعين على السلطة المركزية للدولة المطلوب منها أن تخطر الطالب والسلطة المركزية للدولة الطالبة مع اعطائها الاسباب.
ولا يقوم الالتزام المفروض على السلطة المركزية للدولة المطلوب منها بمقتضى هذه الفقرة إلا عندما تكون هذه السلطة قد أخطرت بالطلب المادة الحادية عشرة عند انتهاك حق الحضانة فى حكم المادة ٣ وعندما تكون مدة تقل عن ستة أشهر من وقت تقديم الطلب قد انقضت ابتداء من تاريخ انتهاك حق الحضانة فغن السلطان القضائية أو الادارية للدولة التى يوجد بها الطفل تأمر بعودته الفورية.
غير أن السلطان القضائية عندما تكون إقامة الطفل مجهولة فان قترة الستة أشهر المشار إليها فى الفترة السابقة تبدأ منذ اكتشاف الطفل دون أن تجاوز سنة ابتداء من انتهاء حق الحضانة.
المادة الثانية عشرة ورغم نصوص المادة السابقة فان السلطان القضائية أو الادارية للدولة المطلوب منها ليست ملزمة بأن تأمر باعادة الطفل إذا أثبت الشخص الذى نقل الطفل أن (أ) أنه فى وقت انتهاك المدعى لم يكن الطالب يباشر فعلا أو يحسن نية حق الحضانة على الطفل.
(ب) أو أنه يوجد خطر جسيم فى حالة عودة الطفل ستعرضه للخطر الجسمانى أو النفسى أو أن هذه الحضانة ستضعه فى مركز لا يحتمل.
ويجوز أيضا للسلطات القضائية أو الادارية أن ترفض عودة الطفل اذا لاحظت أنه يعارض فى عودته وانه قد بلغ سنا ودرجة من النضج من المناسب أن يعتد فيها بوجهة نظره.
فى تقدير الظروف المشار إليها فى هذه المادة يتعين على السلطان القضائية أو الادارية أن تأخذ فى الحسبان المعلومات المقدمة من السلطة المركزية لدولة محل الاقامة المعتادة للطفل عن مركزه الاجتماعى.
المادة الثالثة عشرة عند الفصل فى طلب اعادة الطفل فان السلطان القضائية أو الادارية تأخذ فى الحسبان قانون دولة الاقامة المعتادة قبل نقله كما هو منصوص عليه فى المادة ٣.
المادة الرابعة عشرة يجوز للسلطات المركزية القضائية أو الادارية لدولة متعاقدة أن تطلب من سلطات دولة الاقامة المعتاد للطفل أن تتخذ جميع الخطوات العملية للحصول على قرار أو شهادة قضائية تثبت أن الطفل قد نقل أو احتجز، وأن، هذا النقل أو عدم اعادة الطفل كان أمرا غير مشروع فى حكم المادة ٣ من هذه الاتفاقية.
المادة الخامسة عشرة نصوص هذا الباب لا تمنع سلطة الجهات القضائية أو الادارية أن تأمر باعادة الطفل بعد انتهاء المدة المشار إليها فى المادة ١١.
المادة السادسة عشرة ان القرار الخاص باعادة الطفل لا يسمى حق الحضانة.
الباب الرابع حق الزيارة المادة السابعة عشرة يجوز تقديم طلب بتحديد أو حماية ممارسة حق الزيارة الى السلطة المركزية لاحد الدول المتعاقدة طبقا لنفس الاوضاع الخاصة بطلب اعادة الطفل.
وتلتزم السلطات المركزية التعاون المنصوص عليه فى المادة ٧ لضمان الممارسة الهادئة لحق الزيارة، وتوفير كل الشروط التى تخضع لها ممارسة هذا الحق والتغلب بقدر الامكان على العقبات التى من شأنها أن تعترض مباشرة هذه الحقوق.
ويجوز للسلطات المركزية أن تمارس مباشرة أو بواسطة السلطات المختصة فى دولتها أن تتخذ أو تساعد فى اتخاذ أجراء قانونى بقصد تحديد أو حماية حق الزيارة والشروط التى قد يخضع لها ممارسة هذا الحق.
الباب الخامس أحكام عامة المادة الثامنة عشرة لا يجوز فرض أى كفالة أو وديعة تحت أى اسم على الشخص الذى يقيم عادة فى دولة متعاقدة كشرط أولى لاتخاذ اجراءات قضائية تدخل فى نطاق الاتفاقية.
المادة التاسعة عشرة لا يطلب أى تصديق أو أى اجراء مماثل فى نطاق الاتفاقية.
المادة العشرون كل طلب وكل ابلاغ وأيضا كل المستندات موجهة إلى السلطة المركزية للدولة المطلوب فيها فى لغتها الاصلية مصحوبة بترجمة فى اللغة الرسمية أو احدى اللغات الرسمية لهذه الدولة.
فإذا تعذر ذلك فبترجمة فرنسية أو انجليزية.
غير أن للدولة المتعاقدة أن تعترض على استعمال الفرنسية أو الانجليزية عملا بالتحفظ المنصوص عليه فى المادة العاشرة.
المادة الواحدة والعشرون لمواطنى الدولة المتعاقدة والأشخاص المقيمين عادة فى هذه الدولة الحق كل ما يتعلق بتطبيق الاتفاقية، فى المساعدة القضائية والقانونية فى جميع الدول المتعاقدة الاخرى كما لو أنهم من مواطنى الدولة الأخرى ويقيمون بها عادة.
المادة الثانية والعشرون تتحمل كل سلطة مركزية نفقاتها الخاصة عند تطبيق الاتفاقية ولا تفرض السلطة المركزية والسلطات الادارية الاخرى للدولة المتعاقدة أى أعباء فيما يتعلق بالطلبات المقدمة طبقا لهذه الاتفاقية.
ولكن يجوز (أ) طلب سداد كل النفقات التى لا يغطيها نظام المساعدة القضائية والتى قد تترتب على الاستعانة بالمحامين أو وكلاء الدعاوى.
(ب) طلب دفع النفقات المترتبة على اعادة الطفل إلى وطنه.
المادة الثالثة والعشرون عندما يكون من الواضح عدم توافر الشروط التى تقتضيها الاتفاقية وأن الطلب لا أساس له فإن السلطة المركزية لا تكون ملتزمة بقبول الطلب.
وفى هذه الحالة تخطر السلطة المركزية فورا الطالبة أو السلطة المركزية التى أبلغتها الطلب باعتراضاتها.
المادة الرابعة والعشرون لكل سلطة مركزية أن تطلب أن يكون الطلب مصحوبا بتصريح يحولها سلطة العمل باسم الطالب أو تعيين شخص أو مؤسسة لهما صلاحية العمل باسمها.
المادة الخامسة والعشرون لا تحول هذه الاتفاقية دون تقديم الشخص الذى انتهك حقه فى الحضانة أو الزيارة من أن يخاطب مباشرة السلطات القضائية أو الادارية للدول المتعاقدة.
المادة السادسة والعشرون كل طلب مقدم للسلطان المركزية للدول المتعاقدة طبقا لأحكام الاتفاقية الحالية وأيضا كل المستندات والمعلومات التى قد ترفق أو تقدمها سلطة مركزية تكون مقبولة أمام محاكم الدول المتعاقدة.
المادة السابعة والعشرون بالنسبة إلى الدولة التى لها فى مادة حماية الاطفال نظامان قانونيان أو أكثر واجبة التطبيق فى وحدات أقليمية مختلفة (أ) كل احالة إلى مكان الاقامة المعتادة فى هذه الدولة تفسر على انه يحيل إلى الاقامة المعتادة فى وحدة اقليمية من هذه الدولة.
(ب) كل اشارة إلى قانون دولة الاقامة المعتادة تفسر على أن المقصود بها هو قانون الوحدة الاقليمية التى بها أقامة الطفل المعتادة.
المادة الثامنة والعشرون فيما يتعلق بأحدى الدول المتعاقدة التى لها فى مادة حضانة الاطفال نظامان قانونيان أو أكثر واجبة التطبيق على فئات مختلفة من الاشخاص فان كل اشارة إلى قانون هذه الدولة يقصد بها النظام القانونى الذى يعينه قانونها.
المادة التاسعة والعشرون لا تلتزم الدولة التى لوحداتها الاقليمية المختلفة قواعدها القانونية الخاصة فى مادة حضانة الاطفال بتطبيق هذه الاتفاقية عندما لا تكون الدولة ذات النظام القانونى الموحد غير ملتزمة بتطبيقها.
مادة العلامات بالاتفاقيات الأخرى تقررها الدورة الرابعة عشرة.
مادة التطبيق الانتقالى للاتفاقية تقرره الدورة الرابعة عشرة.
مادة (التحفظات مقبولة) .
مادة تدرج فى الشوط النهائية يجوز للدولة المتعاقدة التى تشمل وحدتين أو أكثر من الوحدات الاقليمية التى لها قواعدها القانونية الخاصة فى مادة حضانة الاطفال عند التوقيع أو التصديق أو القبول أو الموافقة أو الانضمام، أن تصرح أن الاتفاقية الحالية ستمتد إلى كل هذه الوحدات الاقليمية أو إلى واحدة أو أكثر من بينها، ويجوز لها فى كل وقت تعديل هذا التصريح بتقديم تصريح جديد.
تبلغ هذه التصريحات إلى وزارة خارجية مملكة هولندا، وتذكر صراحة الوحدات الاقليمية التى ينطبق عليها الاتفاقية
الجواب
أولا إن الإسلام نظم تربية الطفل منذ ولادته وحدد الولاية عليه فى ثلاث مراحل المرحلة الأولى ولاية تربيته، وهى فى الفترة التى يعجز فيها الطفل عن أن يقوم بحاجاته التى تتوقف عليها حياته بنفسه، وتسمى مرحلة الحضانة، ويعرفها الفقهاء بأنها تربية الولد (ذكرا كان أو أنثى) والقيام على أمور طعامه ولباسه ونظافته وتعليمه وتطبيبه.
المرحلة الثانية الولاية على النفس.
ومهمتها الحفظ والتأديب وإحسان التوجيه إلى الطريق الذى يسلكه الولد فى حياته، وإكمال تعليمه بأن يكون عضوا نافعا فى مجتمعه يؤدى حقوق الله وحقوق العباد.
المرحلة الثالثة الولاية على المال لتدبير شئون أموال الصغير وإدارتها وتنميتها إن كان ذا مال حتى يبلغ رشده وأشده ويحسن التصرف فيها.
وجعل الإسلام المرحلة الأولى من حق الأم وواجبها أو من يليها من الحاضنات، وأناط المرحلتين الأخيرتين بالأب أو من يقوم مقامة من القصبة فى عمود النسب الأبوى.
وجرى التشريع المصرى فى نطاق أرجح الأقوال فى فقه المذهب الحنفى، فحدد أقصى سن حضانة النساء للصبى بتسع سنين قمرية، وأقصاها للبنت إحدى عشرة سنة قمرية (المادة ٢٠ من القانون رقم ٢٥ لسنة ١٩٢٩) .
ثم استبدلت هذه المادة بالمادة ٢٠ من القانون رقم ٤٤ لسنة ١٩٧٩ ونصها ينتهى حق حضانة النساء ببلوغ الصغير سن العاشرة وبلوغ الصغيرة سن اثنتى عشرة سنة، ويجوز للقاضى بعد هذه السن إبقاء الصغير حتى سن الخامسة عشرة، والصغيرة حتى تتزوج فى يد الحاضنة بدون أجر حضانة إذا تبين أن مصلحتهما تقضتى ذلك.
ولكل من الأبوين الحق فى رؤية الصغير أو الصغيرة وللأجداد مثل ذلك عند عدم وجود الأبوين.
وإذا تعذر تنظيم الرؤية اتفافا نظمها القاضى على أن تتم فى مكان لا يضر بالصغير أو الصغيرة نفسيا.
لما كان ذلك وكانت الشريعة الإسلامية قد جرت أحكامها على توفير الاستقرار والأمان للطفل ببقائه فى يد صاحب الحق الشرعى فى حضانته ومنع نقله من مكانه إلى غير محل إقامة الحاضن إلا بموافقة، أو بانتهاء مدة الحضانة المقررة فى القانون إلى مرحلة أخرى من المراحل سالفة الذكر وكان مشروع الاتفاقية المعروض يهدف إلى ذلك فى الجملة يكون مقبولا شرعا بالتحفظات التالية إنه لا يجوز للأم وهى حاضنة لطفلها أن تسافر به إلى مكان يبعد عن محل إقامة الأب بعدا لا يمكنه من زيارته ورؤيته ثم العودة إلى مقره فى ذات اليوم بوسائل السفر المعتادة لمثله، فإن فعلت سقط حقها فى الحضانة، ومنعت جبرا من السفر به دون موافقة من أبيه، وكذلك الشأن بالنسبة للأب يمنع جبرا من أخذ الولد (الذكر أو الأنثى) وإخراجه من محل إقامة الحاضنة القائمة فعلا وصاحبة الحق فى حضانته بغير رضاها وموافقتها.
ثانيا عن المادة الرابعة من المشروع إن للتسمية فى اللغة العربية والشريعة معالم تنتهى إليها.
فلفظ طفل يطلق على المذكر وعلى المؤنث ويبقى هذا الاسم للولد (ذكرا أو أنثى) حتى يميز، ثم يقال له بعد ذلك صبى إن كان ذكرا وصبية إن كان أنثى.
وعند الفقهاء. الولد طفل ما لم يراهق الحلم،أى ما لم يبلغ بالعلامات الطبيعية التى يتغير بها جسده، وهو الاحتلام والإحبال للذكر والحيض والحبل للأنثى.
وقد يكون البلوغ بهذه العلامات لشرعية قبيل سن العاشرة أو بعدها للبنت، وفى الثانية عشرة أو بعدها للصبى.
وجمهرة الفقهاء على أنه إذا لم تظهر تلك العلامات والتغيرات الجسدية على الصبى أو الصبية حتى بلغ أو بلغت سن الخامسة عشرة بالسنين القمرية كان بالغا بالسن، ودخل بهذا فى نطاق التكاليف الشرعية، وصار مسئولا عن فروض ربه وواجبات دينه ومجتمعه.
وعلى هذا جرى نص المادة ٢٠ بالقانون رقم ٤٤ لسنة ١٩٧٩ فى إنهاء حضانة الصبى ببلوغه سن الخامسة عشرة من العمر، حيث ترتفع يد والديه عن إجباره على الإقامة مع أى منهما، وإن كانت ولاية أبيه على نفسه نظرا ورعاية ونصحا وتوجيها لا ترتفع إلا بظهور رشده، وللأب إجباره على الإقامة معه - بحكم قضائى - إذا انحرف.
لما كان ذلك كان نص هذه المادة حين ارتفع بالسن الذى تنتهى به الطفولة إلى ١٦ سنة مخالفا للنصوص الشرعية.
وأقترح التحفظ على هذا النص بالمعيار الشرعى للبلوغ على النحو المتقدم، وبما يعطى للأب حق الاعتراض ومنع ولده من السفر إلى خارج بلده متى أثبت أن الولد فى حاجة لرعايته بسبب انحرافه عملا بقواعد الولاية الشرعية للأب على أولاده لاسيما إذا كان مسلما والأم غير مسلمة.
ثالثا عن المادة الثانية عشرة أقترح التحفظ عليها بما يلى (ا) - إنه ليس للمحضون فى مدة الحضانة رأى، لأن القانون المصرى - أخذا بالفقه الحنفى والفقه المالكى فى التعديل الأخير بالقانون رقم ٤٤ لسنة ١٩٧٩ - قد أناط تقدير المصلحة بالقاضى عند اختلاف الأبوين مع أيهما يقيم الولد بعد انتهاء سن حضانة الأم له على ما هو مبين فى نص المادة ٢٠ من هذا القانون، وقاضى الموضوع وهو يطبق هذا القانون عليه أن يتعرف المصلحة بكل الطرق الممكنة على أن تكون مصلحة مشروعة فى الإسلام مراعى فى تقديرها نشأة الولد محفوظا فى عقيدته ودينه وأخلاق الإسلام.
(ب) - لا يرفع التحفظ السابق ما نوهت به المادة ١٣ من المشروع من أنه يؤخذ فى الحساب عند الفصل فى طلب إعادة الطفل قانون دولة الإقامة المعتادة قبل نقله كما هو منصوص فى المادة (٣) .
إذ الاقتراح المطروح فى هذا التحفظ هو النص على وجوب الالتزام بالقانون المصرى تطبيقا للشريعة الإسلامية التى تحيط الأولاد بالرعاية والحفظ لينشئوا على الدين والخلق القويم.
رابعا - حق الزيارة هو ما عبر عنه القانون المصرى فى شأن الحضانة تبعا لأقوال فقهاء الإسلام بحق الرؤية، وهو وارد فى المادة ٢٠ سالفة الذكر.
وتكملة لما جاء بها - وفقا لنصوص فقه المذهب الحنفى عملا بالمادة ٢٨٠ من لائحة المحاكم الشرعية - فإن من بيده الطفل لا يكلف نقله إلى الطرف الآخر ليراه، بل عليه فقط ألا يمنعه من الرؤية، سواء بعدت المسافة أو قربت بين محل إقامة الحاضن الفعلى وبين محل إقامة الطرف الآخر الراغب فى الرؤية، وهذا لا يمنع من اتفاقهما على غير ذلك، ولكن لا يقضى بنقل المحضون إلى غير محل إقامة الحاضن بدون موافقته لأنه صاحب حق قائم دائم فعلا، أما الزيارة أو الرؤية فأمر طارىء موقوت ومن ثم كان على طالبها عبء الانتقال ما لم يرض صاحب اليد على الولد لأن هذا الحكم مقرر لصالحه يجوز له النزول عنه، وهذا ما لم يكن فى الانتقال إضرار بالمحضون، فإنه عندئذ يجب على القاضى رفض طلب النقل أو الزيارة، لأن المناط هو رعاية مصلحة الولد والقاضى هو القيم عليها.
هذا وإن كانت المادة ٢٨ من التقنين المدنى تنص على أنه لا يجوز تطبيق أحكام قانون أجنبى إذا كانت هذه الأحكام مخالفة للنظام العام أو للآدب فى مصر.
إلا أنى أقترح مع هذا التحفظ صراحة بعدم جواز تطبيق أحكام قانون أجنبى تخالف الشريعة الإسلامية.
والله سبحانه وتعالى أعلم. استدراك نشرت بعض المراجع فى المجلدات السابقة فى غير بابها وصحة ذلك كالآتى: ١ - قواعد الأحكام فى مصالح الأنام - للعز بن عبد السلام - نشر بالمجلد الأول ضمن كتب أصول الفقه وهو من كتب الفقه العام.
٢ - جمع الجوامع شرح الجلال المحلى عليه - سبق نشره بالمجلد الرابع ضمن كتب الحديث والصحيح أنه من كتب أصول الفقه
