كتاب جواهر الدرر في حل ألفاظ المختصر

جـ ٤ - خاتمة - ج: 4 - ص: 328

وقال غيره: لا يكون موليًا.

وهو لأشهب وعبد الملك، فلم يعتبر مالك الاستثناء؛ لقوله: إنه مول، واعتبره بقوله: له أن يطأ بلا كفارة، فاستشكل.

وحملت -أي: حملها بعض الأشياخ- على ما إذا رفع للحاكم، ولم تصدقه أنه أراد بالاستثناء حل اليمين، وإنما أراد التبرك، وامتناعه عن الوطء يدل على أنه لم يقصد حل اليمين.

وأورد على هذا الحمل قول مالك أيضًا، لو حلف أن لا يطأها ثم كفر عنها -أي: عن يمين الإيلاء- ولم يطأ بعد الكفارة، ولم تصدقه في أن الكفارة عنها، وإنما هو عن يمين أخرى، أن الإيلاء ينحل عنه.

وعلى هذا فيلزم رفع التهمة عنه في الأولى، كما في هذه، أو يتهم في هذه كذلك، وتتفق المسألتان.

قال المصنف: وفرق بينهما بشدة خروج المال على النفوس، فهو أقوى في رفع التهمة من الاستثناء؛ لاحتمال كونه للتبرك، ذكره ابن عبد السلام.

قال: ومثله الصوم.

وفرق -أيضًا- بأن الاستثناء يحتمل غير الحل لليمين حقيقة؛ لاحتمال كونه للتبرك، والكفارة تحل اليمين حقيقة، وهو لابن يونس.

[خاتمة]

قال ابن عرفة: وهذا فرق ضعيف، ولو زاد: لأن الأصل عدم صرف الكفارة عن يمين الإيلاء؛ لأن الأصل عدم حلفه، فيرجح كونها لها، ولا يرجح لكون الاستثناء للحل، لتم. ثم ذكر ابن عرفة فرقًا ذكرناه في الكبير.

* * *