كتاب التبصرة للخمي

كتاب الحمالة - باب في الكفيل والمتكفل له يختلفان في القضاء عن الكفالة - ج: 12 - ص: 5618

[باب في الكفيل والمتكفل له يختلفان في القضاء عن الكفالة]

ومن المدونة قال ابن القاسم: قال مالك: فيمن له على رجل ألف درهم من كفالة وألف من قرض، ثم قبض ألفًا وقال: هي من الكفالة، وقال الآخر: هي من القرض، قال: تقسم بينهما فيكون نصفها على الكفالة ونصفها على القرض (١)، وقال أشهب وعبد الملك: القول قول القابض (٢).

واختلفا في تعليل ذلك فقال عبد الملك: القول قول القابض؛ لأنه أمنه حين دفع إليه وقد كان قادرًا على أن يتوثق. يريد: بالبينة. وقال أشهب: لأنه (٣) لا يؤخذ بغير ما أقرَّ به.

قال الشيخ: إنما يستقيم الجواب بعد معرفة حال المتحمل به يوم القضاء ويوم اختلفا، هل هو في اليومين معسر أو موسر، أو معسر في أحدهما وموسر في الآخر؟ وإن كان معسرًا في اليومين جميعًا لم يكن لاختلافهما فائدة؛ لأن الطالب يقول: عليك أن تدفع ألفًا أخرى (٤) كانت الأولى عن الحمالة أو الدين، وكذلك إذا كان موسرًا في اليومين جميعًا: يوم الدفع واليوم على أحد قولي مالك أن له أن يأخذ أيهما أحب، وعلى قوله ألا يأخذه إلا بعد عسر الغريم لم

---

(١) قوله: (نصفها على الكفالة ونصفها على القرض) في (ت): (بعضها عن الكفالة وبعضها عن القرض)، وانظر: المدونة ٤/ ٩٩.
(٢) انظر: النوادر والزيادات ١٠/ ١٣٨.
(٣) قوله: (لأنه) زيادة من (ف).
(٤) قوله: (أخرى) ساقط من (ف).