كتاب التبصرة للخمي

باب في النكاح والبيع في عقد واحد - فصل [فيمن تزوج على ثمر لم يبد صلاحه] - ج: 4 - ص: 1915

المواريث، فقام ذلك مقام حوالة الأسواق في البياعات، وفسخه مرة قبل وبعد، بخلاف البيع؛ لأن النكاح يفتقر إلى ولي، فإذا فسد العقد الأول، وجب استئنافه بولي؛ لأن العقد كان فاسدًا، وإنما حصلت الشبهة في الدخول، وهو بغير ولي، وأمضاه في القول الآخر بالدخول مراعاة للخلاف في الولي.

وأما ضمان الصداق فقال مالك: يضمن جميعه بالقبض، وإن فسخ النكاح.

وقال ابن حبيب: إن عثر على ذلك قبل البناء كانت المصيبة من الزوج وله النّماء - كما لو طلّق في النكاح الصحيح وإن بنى بها كانت ضامنة وعليها القيمة.

يريد: أنه لما كان الطلاق في النكاح الصحيح يسقط الضمان في النصف؛ كان الفسخ يسقط الضمان في الجميع.

والأول أحسن؛ لأن المطلق ترك قبض ما اشتراه باختيارٍ (١) منه. وقد كان القياس -لولا ما ورد في ذلك- ألا يرجع بشيء إن طلق؛ لأنه ترك قبض ما اشتراه باختيار (٢) منه، فلا يرجع في ثمنه، وهذا غلب على قبض (٣) ما اشتراه، وحيل بينه وبينه في الفسخ (٤)، فجرى العوض مجرى البياعات (٥) في الضمان، ويفوت الجنين بالأيام اليسيرة؛ لأنه يسرع إليه (٦) انتقاله.

وفي كتاب البيوع الفاسدة, ذكر الثمار تباع قبل بدو صلاحها ثمرة رطبة أو يابسة وهي قائمة أو فائتة, وقد (٧) علمت المكيلة، أو لم تعلم، فاختلف قول ابن

---

(١) في (ح): (اختيارًا).
(٢) في (ح): (اختيارًا).
(٣) قوله: (على قبض) ساقط من (ح).
(٤) في (ب): (وحيل بينه وبين الفسخ)، وفي (ح): (وحيل بينه وبينهم بالفسخ).
(٥) في (ح): (البيوعات).
(٦) قوله: (إليه) ساقط من (ب) و (ح).
(٧) في (ب) و (ت): (وقد كان).