كتاب دروس فقهية - اللهيميد

باب الشروط في النكاح - (لا تحت حر) - ج: 4 - ص: 566

(لا تحت حر).

أي: إذا عتقت الأمَة وزوجها حر فلا خيار لها.

وهذا قول أكثر العلماء.

قال ابن قدامة: وَإِنْ عَتَقَتْ تَحْتَ حُرٍّ، فَلَا خِيَارَ لَهَا، وَهَذَا قَوْلُ ابْنِ عُمَرَ، وَابْنِ عَبَّاسٍ، وَسَعِيدِ بْنِ الْمُسَيِّبِ، وَالْحَسَنِ، وَعَطَاءٍ، وَسُلَيْمَانَ بْنِ يَسَارٍ، وَأَبِي قِلَابَةَ، وَابْنِ أَبِي لَيْلَى وَمَالِكٍ، وَالْأَوْزَاعِيِّ، وَالشَّافِعِيِّ، وَإِسْحَاقَ.

وقال ابن حجر عند قول البخاري (باب خيار الأمة تحت العبد) واقتضت الترجمة بطريق المفهوم أن الأمة إذا كانت تحت حر فعتقت لم يكن لها خيار، وقد اختلف العلماء في ذلك فذهب الجمهور إلى ذلك.

أ- أنه لا خيار لها، لأن الحديث (كان زوجها عبداً) فمفهومه أنه إذا كانت تحت حر فعتقت لم بكن لها خيار.

ب- لأنها كافأت زوجها في الكمال، فلم يثبت لها الخيار، كما لو أسلمت الكتابية تحت مسلم.

وذهب بعض العلماء: إلى أن لها الخيار.

وهذا قول الحنفية.

أ- واحتجوا برواية (وكان زوجها حراً) وتقدم أن الصواب أن زوجها كان عبداً.

ب- ولأنها كملت بالحرية، فكان لها الخيار، كما لو كان زوجها عبداً.

والراجح الأول.