كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب البيوع - [البيع بالشرط في العبد والأمة وغيرها] - ج: 13 - ص: 229

(ثم جمله المذهب فيه أن يقال … إلى آخره) (١)

أي: الجملة الكلية (٢) لاختيار الأصل الشامل لفروع أصحابنا أن يقال:

(كل شرط إلى آخره) (٣)

[[البيع بالشرط في العبد والأمة وغيرها]]

وحاصله ما ذكر في المبسوط فقال: "ثم الشرط في البيع على أوجه:

إما أن الشرط شرطاً يقتضيه العقد كشرط الملك للمشتري في البيع، أو بشرط تسليم الثمن، أو تسليم المبيع، فالبيع جائز؛ لأن هذا المطلق العقد يثبت فالشرط لا يزيده إلا وكادةً، وإن كان شرطاً لا يقتضيه العقد، ولكن (٤) فيه عرف ظاهر، فكذلك جائز أيضاً، كما لو اشترى نعلاً أو شراكاً بشرط أن يحذوه البائع؛ لأن الثابت بالعرف ثابت بدليل شرعي (٥)؛ ولأن في التروع (٦) عن العادة الظاهرة حرجاً بيِّناً، وإن كان شرطاً لا يقتضيه العقد وليس فيه عرف ظاهر، فإن كان فيه منفعة لأحد المتعاقدين فالبيع فاسد؛ لأن الشرط باطل في نفسه والمبيع (٧) به غير راض بدونه، فيتمكن المطالبة بينهما بهذا الشرط، فلهذا أفسد به البيع، وكذلك إن كان فيه منفعة المعقود عليه، وذلك نحو ما بيَّنا؛ أنه إذا اشترى عبداً على أن لا يبيعه فإن العبد يعجبه (٨) أن لا تتداوله الأيدي، وتمام العقد بالمعقود عليه حتى لو زعم أنه حرُّ كان البيع باطلاً، فاشتراط منفعة كاشتراط منفعة أحد المتعاقدين، وإن لم يكن فيه منفعة لأحد فالشرط باطل والبيع صحيح، نحو ما إذا اشترى دابة بشرط أن (٩) يبيع؛ لأنه لا مطالب له في (١٠) هذا الشرط، وأنه لا منفعة فيه لأحد فكان لغواً، والبيع صحيح، إلا في رواية عن أبي يوسف - رحمه الله - قال: يبطل به البيع، نص عليه في آخر المزارعة؛ لأن في هذا الشرط ضرراً على المشتري من حيث إنه يتعذر عليه التصرف في ملكه، والشرط الذي فيه ضرر كالشرط الذي فيه منفعة لأحد المتعاقدين، ولكنا نقول: لا معتبر بعين الشرط بل بالمطالبة (١١)، والمطالبة يتوجه بالمنفعة في الشرط دون الضرر" (١٢). وقوله: (كل شرط يقتضيه العقد)

---

(١) قال في الهداية: "ثم جملة المذهب فيه أن يقال: كل شرط يقتضيه العقد كشرط الملك للمشتري لا يفسد العقد لثبوته بدون الشرط" الهداية في شرح بداية المبتدي (٣/ ٩٨١).
(٢) "لمذهبنا" في (ج).
(٣) كما في هامش (٥).
(٤) "ليس" في (ج).
(٥) "أما العرف العام: فيرى الحنفية أنه حيث لا نص فإن الثابت بالعرف ثابت بدليل شرعي، وأن الثابت بالعرف كالثابت بالنص، فحيث لم يجد في الفرع نص، ولم يمض له قياس ولا استحسان نظر إلى ما عليه تعامل الناس، ولهذا نجد مسائل كثيرة خالف فيها المتأخرون أبا حنيفة وأصحابه، لأن العرف تقاضاهم هذه المخالفة في الفرع". موسوعة القواعد الفقهية (٢/ ٥٣٧)، المدخل إلى دراسة المذاهب الفقهية (ص: ٩٤).
(٦) "التورع" في (ب).
(٧) "المنتفع" في (ب).
(٨) "يحبه" في (ب).
(٩) "لا" زيادة في (ب).
(١٠) سقط من (ب).
(١١) "به" زيادة في (ب).
(١٢) المبسوط للسرخسي (١٣/ ١٤ - ١٥).