كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب الغصب - [ضمان البيع والتسليم ضمان غصب] - ج: 21 - ص: 172

[[ضمان البيع والتسليم ضمان غصب]]

(وجه قول أبي حنيفة (١) - رحمه الله- أن ضمان البيع والتسليم ضمان غصب، والغصب لا يتحقق في المغصوب لوجهين:

أحدهما: أن الغصب الموجب للضمان لا يكون إلا بتفويت يد المالك، والتفويت بعد التفويت (٢) من واحدٍ في محل واحد لا يتحقق.

والثاني: أن الأسباب مطلوبة/ لأحكامها، وتكرار الغصب من واحد في محلٍّ واحد غير مفيد كتكرار البيع بثمن واحد، وإنما قلنا: إنَّ ضمان البيع والتسليم ضمان غصب؛ لأن مِلك المغصوب منه باق بعد بيع الغاصب.

وأما الاستهلاك فهو تفويت للعين حقيقة لا غصبًا، وبه وقع الفرق، ألا ترى أن الحرّ لا يَضْمن بالبيع والتسليم كما لا يَضمن بالغصب، والحر يَضْمن بالإتلاف) كذا في «المبسوط» (٣) و «الإيضاح» (٤).

[[ضمان الغاصب إذا نقصت الجارية بالولادة]]

وقوله (في ضمان الغاصب) خبر لمبتدأ، والذي هو قوله: (وما نقصت الجارية بالولادة) أي: إذا وجد النقصان في الجارية المغصوبة بسبب الولادة في يد الغاصب، فذلك النقصان مُتعذّر في ضمان الغاصب، فيجب عليه ردّ النقصان مع الجارية، حتّى أنّ الرجل إذا غصب جارية فولدت عند الغاصب، ثم مات الولد فعلى الغاصب ردّ الجارية، وردّ نقصان الولادة الذي ثَبت في الجارية بسبب الولادة؛ لأنّ الجارية (٥) بسبب الغصب دَخلت في ضمان الغاصب بجميع أجزائها، وقد فات جزء مضمون منها فيكون مضمونًا عليه، كما لو فات كلها ضمن الغاصب قيمتها، فكذا في جزئها (٦).

[[جبر نقصان الجارية بقيمة ولدها]]

(فإن كان في قيمة الولد وفاء جُبِر النقصان بالولد) يعني: لو لم يمت الولد، ولكن نقصت قيمة الجارية، وقيمة الولد تصلح أن تكون جابرة لذلك النقصان لم يضمن الغاصب شيئًا إذا رَدَّ الجارية وولدَها (٧)، ثم ذكر في «المبسوط» (٨) و «الأسرار» (٩) في هذه المسألة خلاف زفر [لا غير] (١٠)، ولم يَذكر خلاف الشافعي (١١) - رحمه الله-، وذَكر في «الإيضاح» (١٢)، كما هو المذكور في الكتاب (١٣).

---

(١) انظر: الأسرار (٣/ ١٠٣).
(٢) في (أ): (الثبوت).
(٣) للسرخسي (١١/ ٥٧).
(٤) انظر: الأسرار للدبوسي (٣/ ١٠٣).
(٥) في (ع): (الولادة) وما أثبت هو الصحيح. انظر: المبسوط للسرخسي (١١/ ٩٠).
(٦) انظر: الأسرار (٣/ ٩١)، المبسوط للسرخسي (١١/ ٥٨)، درر الحكام (٢/ ٢٦٧).
(٧) انظر: المبسوط للشيباني (١٢/ ١٢١)، تحفة الفقهاء (٣/ ٩٧)، بدائع الصنائع (٧/ ١٥٧).
(٨) قال السرخسي: (وعند زفر هو ضامن لجميع النقصان). المبسوط (١١/ ٥٨).
(٩) انظر: الأسرار (٣/ ١٤٩).
(١٠) سقطت في (ع).
(١١) انظر: مختصر المزني (٨/ ٢١٦)، المجموع شرح المهذب (١٤/ ٢٥٠).
(١٢) انظر: الاختيار (٣/ ٦٤)، العناية شرح الهداية (٩/ ٣٥١).
(١٣) انظر: الهداية (٤/ ٣٠٣).