كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب الشفعة - إذا باع شفعته - ج: 22 - ص: 70

ولا يتعلق إسقاطه بالجائز (١) من الشرط، أي: الشرط الملائم، وهو أن تعلق إسقاط الشفعة بشرط ليس [له] (٢) فيه ذكر الملك (٣) بأن قال الشفيع للمشتري: سلمتك شفعة هذه الدار أو الأرض إن بعتنيها أو وليتنيها أو آجرتنيها، أو دفعتنيها مزارعة أو معاملة، إلى هذا أشار الإمام قاضي خان في «الجامع الصغير» (٤).

فبالفاسد (٥) أولى، وهو شرط المال فيه، فإنه لا يمنع صحة التسليم. هكذا نص شمس الأئمة قبيل باب (الشهادة) من شفعة «المبسوط»» (٦).

ثم المراد من شرط المال في التسليم الذي يصح التسلم به: ما إذا شرط مالاً آخر سوى بعض الدار، أما إذا شرط بعضًا منها لا تبطل شفعته، على ما ذكرنا من «المبسوط»» (٧).

وهكذا ذكره (٨) في «المغني»، وقال: «وإن سلم الشفعة على أن يأخذ من الدار بيتًا بعينه، أو على أن يأخذ بعضًا غير معلوم، وفي هذا الوجه التسليم باطل، والصلح باطل، وله أن يأخذ جميع الدار بعد ذلك أو يدع» (٩).

ثم قال: «فرق بين هذا وبين ما إذا سلم الشفعة على مال آخر حتى لم يجب المال كان التسلم جائزًا، وهناك التسليم لا يصح، والعوض المسمى لم يسلم للشفيع في المسألتين، ومعنى الفرق ظاهر، وهو أنه لما سلم الدار على أن يأخذ مالاً آخر، هذا عوض عن أخذ الدار، فتبطل شفعته بخلاف ما إذا شرط أن يأخذ بعضًا من الدار، فإنه لم يعرض، فلا يصح الاعتياض عنه، أي: عن مجرد حق التملك؛ لأن حق التملك لا تعلق له بالمحل، وإنما يظهر (١٠) أثره في فعله، والاعتياض عن الفعل لا يصح فيجب رد العوض، وبطل الحق في الشفعة. كذا في «الإيضاح»» (١١).

[إذا باع شفعته]

وكذا لو باع شفعته بمال، أي: تبطل شفعته، لما بينا إشارة إلى قوله: (لأن حق الشفعة ليس بحق متقرر في المحل)، إلى آخره، وذكر في «المبسوط»: وكذلك لو باع شفعته بمال، يعني: يصح التسليم؛ لأن البيع تمليك مال بمال، وفي (١٢) الشفعة لا يحتمل التمليك، فيعتبر (١٣) كلامه عبارة عن الإسقاط مجازًا، كبيع الزوج زوجته من نفسها (١٤).

---

(١) في (ع): «بالخيار».
(٢) زيادة من: (ع).
(٣) في (ع): «المال».
(٤) ينظر: العناية: ٩/ ٤١٤، البناية: ١١/ ٣٧٠.
(٥) في (ع): «فالفاسد».
(٦) ينظر: المبسوط: ١٤/ ١١٨، تبيين الحقائق: ٥/ ٢٥٧، العناية: ٩/ ٤١٤، البناية: ١١/ ٣٧٠، ٣٧١.
(٧) ينظر: المبسوط: ١٤/ ١١٨.
(٨) في (ع): «ذكر».
(٩) ينظر: المحيط البرهاني: ٧/ ٢٨٦.
(١٠) في (ع): «ظهر».
(١١) ينظر: المبسوط: ١٤/ ١١٨، المحيط البرهاني: ٧/ ٢٨٦.
(١٢) في (ع): «وحق».
(١٣) في (ع): «فيصير».
(١٤) ينظر: المبسوط: ١٤/ ١١٨.