كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب الدعوى - إذا كانت الجذوع أقل من ثلاثة - ج: 18 - ص: 19

وجه الثاني وهو قوله:

(وفي رواية لكل واحد منهما ما تحت خشبته): وهو رواية كتاب الدعوى، وجه الأول وهو قوله: (فهو لصاحب الثلاثة): وهو رواية كتاب الإقرار.

(إلا أنه يبقى له حق الوضع): أي: يبقى لصاحب الجذع الواحد حق وضع جذعه.

(لأن الظاهر ليس بحجة في استحقاق يده): أي: شهادة الظاهر لصاحب الكثير ليست بحجة كاملة. فلا يكون سبيلًا لاستحقاق صاحب الكثير على صاحب القليل حتى يمنع صاحب القليل عن وضع جذعه. هذا احتراز عما لو ثبت ملكه بالبينة فإن فيه له أن يمنع، وذكر في الذخيرة (١) الفرق بينهما وقال: الفرق هو أن البينة حجة مطلقة تظهر في حق الدفع والإبطال والاستحقاق على الغير، ألا ترى: أن الملك الثابت بالبينة كما صلح للدفع صلح لاستحقاق الشفعة (٢) على الغير، وأما اتصال التربيع فهو نوع ظاهر، والظاهر يصلح للدفع والإبطال دون الاستحقاق، ألا ترى: أن الملك الثابت بظاهر اليد لا يصلح لاستحقاق الشفعة وكذا الملك الثابت بالاتصال يصلح للدفع ولا يصلح لإبطال حق صاحب الجذع، وذكر في المبسوط (٣) هذا الفرق على وجه السؤال والجواب وقال: فإن قيل لمّا قضى بالحائط لصاحب الاتصال ينبغي أن يؤمر الآخر برفع الجذوع؛ لأنه حمل موضوع له على ملك الغير بغير سبب ظاهر لاستحقاقه، كما لو تنازعا في دابة لأحدهما عليه حمل وللآخر مخلاة يقضى لصاحب الحمل ويؤمر الآخر برفع المخلاة، قلنا: لأن وضع المخلاة على دابة الغير لا يكون مستحقًا له

---

(١) يُنْظَر: البناية شرح الهداية ٩/ ٤١٠.
(٢) الشُّفْعَةُ: هِيَ اسْمٌ لِلْمِلْكِ الْمَشْفُوعِ وهي حَقُّ تَمَلُّكِ الشِّقْصِ على شَريكهِ المتَجَدِّدِ مِلْكُهُ قَهْرًا بِعِوَضٍ. القاموس المحيط (ص: ٧٣٤)، المصباح المنير (١/ ٣١٧).
(٣) يُنْظَر: المبسوط للسرخسي ١٨/ ٨٩.