كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

[باب موت المكاتب، وعجزه، وموت المولى] - [الحكم لو أخل المكاتب بنجم] - ج: 20 - ص: 194

دليل على أن للمولى أن يفسخ الكتابة عند عجز المكاتب من غير أن يحتاج فيه إلى المرافعة إلى القاضي فيكون حجة على ابن أبي ليلى؛ لأنه يقول: لا يرد في الرق إلا بقضاء القاضي، فإن العجز لا يتحقق بدون القضاء؛ [فإن] (١) المال [غاد] (٢) ورائح، وجعل هذا العجز نظير العين عن الوصول إلى امرأته ثم الفرقة هناك لا تكون إلا بقضاء القاضي، ولكنا نقول (٣): العقد تم بتراضيهما، والمولى [ما] (٤) رضي بلزوم هذا العقد إلا بشرط، فإذا فات عليه ذلك الشرط يتمكن من فسخه؛ [لانعدام] (٥) رضاه به بخلاف النكاح فإنه لا يعتمد تمام الرضاء، وبخلاف الرد بالعيب بعد القبض؛ لأن المشتري يتفرد بالرد بالعيب قبل القبض؛ لفوت شرطه، فهو أصل لنا. فأما بعد القبض وقد قامت الدلالة لنا على تمام الصفقة بالقبض، وبعد تمام الصفقة لا يتفرد بالفسخ لحاجته إلى نقض القبض التام، ونقل الضمان إلى البائع (٦).

وقد ذكرنا اختلاف الروايتين من الذخيرة (٧) فيما إذا عجز المكاتب عن أداء بدل الكتابة، ولم يرض بالفسخ، ففسخ المولى العقد بنفسه ففيه روايتان: في رواية لا يصح فسخه بدون قضاء القاضي به وفي رواية يصح.

وجه الرواية التي قال القاضي: ليس بشرط إن هذا عيب تمكن في أحد العوضين قبل تمام العقد؛ لأن تمام الكتابة بالأداء، لأن تمام العقد لوقوع الفراغ عن استيفاء أحكامه،

---

(١) في (ب) لأن.
(٢) في (أ) غال وفي (ب) غد والصحيح ما ذكر في ب.
(٣) أي يقول السرخسي في المبسوط.
(٤) في (ب) لما.
(٥) في (ب) لا يعدم.
(٦) انظر: المبسوط للسرخسي (٧/ ٢٠٨).
(٧) انظر: المحيط البرهاني في الفقه النعماني (٤/ ١٠٤).