ثم الضرر الذي يلزمه (١) الشفيع أهون من ضرر المشتري؛ لأنه [لو لزم] (٢) على الشفيع زيادة [على] (٣) الثمن الذي اشترى به المشتري، لكن يدخل في ملك الشفيع عوض بمقابلة تلك الزيادة، وهو البناء والغرس.
وأما على قولكم يبطل ملك المشتري بالقلع من غير شيء يقابله؛ فكان ضرر الشفيع أهون من ضرر المشتري فكان القول به أوفى (٤) بهذا الطريق. إلى هذا أشار في «المبسوط» (٥) تعلق به، أي: بالمحل، فقوله: تعلق به حق متأكد للغير.
وقوله: (من غير تسليط من جهة من له الحق)، كل واحد منهما احتراز عن بناء الموهوب له، وبناء المشتري بالشرى الفاسد، فإن حق الواهب والبائع بالبيع الفاسد ليس في صفة التأكد مثل حق الشفيع.
ألا ترى أن تصرف المشتري هاهنا بالبيع والهبة ينقص لحق الشفيع، ولا ينقص تصرف الموهوب له، والمشتري بالشرى الفاسد بالبيع والهبة لحق [البائع و] (٦) الواهب، فكذلك هاهنا يجب أن ينقص تصرف المشتري في الأرض المشفوعة بالبناء.
وكذلك الواهب والبائع بالبيع الفاسد لا ينقصان بناء الموهوب له والمشتري بالشرى الفاسد؛ لأن ذلك البناء حصل بتسليط الواهب والبائع بالبيع الفاسد.
وأما هاهنا فبناء المشتري لم يكن بتسليط الشفيع فينقص.
بخلاف الهبة أي: لا يبقى حق الرجوع للواهب بعد بناء الموهوب له بالاتفاق.
وبخلاف الشرى الفاسد عند أبي حنيفة (٧)؛ [بقوله] (٨): «لأن عدم جواز استرداد البائع في الشرى الفاسد إذا بنى المشتري فيما اشترى». على قول أبي حنيفة (٩).
وعندهما [يسترده فيما اشترى بناء/ ينحصر البائع هناك بعد البناء] (١٠) كالشفيع في ظاهر الرواية (١١).
ومسألة استرداد البائع بعد البناء في الشرى الفاسد من المسائل التي خطَّأ فيها أبو يوسف محمدًا في حفظه الرواية (١٢)، وقد مَرَّ في البيع الفاسد.
ولأن حق الاسترداد فيهما أي: في الهبة والبيع الفاسد، وهذا الحق، أي: حق الشفعة فلا معنى (١٣) لإيجاب القيمة كما في الاستحقاق، وهذا جواب عن قول أبي يوسف بأن الشفيع لو أخذ الأرض المشفوعة التي بنى [المشتري] (١٤) فيها بناء إنما يأخذها الثمن (١٥)، وقيمة البناء لا غير (١٦)، أي: لا معنى لإيجاب القيمة على الشفيع فلا يجب كما لا تجب القيمة على المستحق، فإن الشفيع بمنزلة المستحق والمشتري لو بنى أو غرس، ثم استحق يرجع بالثمن وقيمة البناء والغرس على البائع، لا على المستحق، فكذلك هاهنا لا يرجع على الشفيع بقيمة البناء والغرس.
(١) في (ع): «يلزم».
(٢) في (ع): «لزوم».
(٣) ساقطة من: (ع).
(٤) في (ع): «أولى».
(٥) ينظر: المبسوط: ١٤/ ١١٤، البناية: ١١/ ٣٣٧.
(٦) زيادة من: (ع).
(٧) في (ع): «رضي الله عنه».
(٨) زيادة من: (ع).
(٩) ينظر: البناية: ١١/ ٣٧، ٣٣٨.
(١٠) في (ع): «يسترد البائع ماله بعد البناء». وكلمة (ماله) غير واضحة.
(١١) ينظر: البناية: ١١/ ٣٣٨.
(١٢) ينظر: البناية: ١١/ ٣٣٨.
(١٣) في (ع): «يتعين».
(١٤) زيادة من: (ع).
(١٥) في (ع): «بالثمن».
(١٦) في (ع): «ولا غير».
