وعند بعضهم إن لم يدخل بها فكذلك الجواب وإن دخل بها فليس لواحد منهما حق الفسخ إلا بمحضر [من صاحبه كما في البيع الفاسد لكل واحد من المتعاقدين حق الفسخ بغير محضر من صاحبه قبل القبض وليس له ذلك بعد القبض والطلاق] (١) في النكاح الفاسد ليس بطلاق على الحقيقة بل هي متاركة حتّى لا ينتقض به العدد والمتاركة في النكاح الفاسد لا تتحقّق لعدم مجيء كل واحد منهما إلى صاحبه.
وإنّما تتحقّق بالقول بأن يقول الزّوج تركتك أو تركتها خليت سبيلك أو خليت سبيلها.
قوله: -رحمه الله- وَيُعْتَبَرُ ابْتِدَاؤُهَا مِنْ وَقْتِ التَّفْرِيقِ (٢) أي ابتداء العدّة من وقت التّفريق وعند زفر-رحمه الله- من آخر الوطئات حتّى إذا وطئ في النكاح الفاسد.
ثم رأت ثلاث حيض ثم فرق القاضي يفيد عندنا.
وأمّا عند زفر-رحمه الله- فتكون عدّتها منقضية والإقامة باعتباره أي إقامة النكاح مقام الوطئ باعتبار أن النكاح داع إلى الوطئ.
وفي النكاح الفاسد ليس بداع إليه فلا يقام مقام الوطئ حتّى لو تزوّج امرأة نكاحاً فاسدًا بأن تزوّج أمها بشهوة ثم تركها له أن يتزوّج الأم كذا في الخلاصة ومهر مثلها يعتبر بأخواتها أي بعشيرتها التي من قبيل أبيها وقال ابن أبي ليلى -رحمه الله- يعتبر بأمّها وقوم أمّها كالخالات ونحو ذلك لأن المهر قيمة بضع النّساء فيعتبر فيه قراباتها من قبيل النساء.
ولكنّا نقول قيمة الشّيء إنّما يعرف بالرجوع إلى قيمة جنسه والإنسان من جنس قوم أبيه لا من جنس قوم أمه.
ألا ترى أنّ الأم قد تكون أمة والابنة قد تكون قريشية تبعًا لأبيها لأنّ مهر المثل يختلف باختلاف هذه الأوصاف قال النبي -عليه السلام-: «تُنْكَح الْمَرْأَة لِمَالِهَا وَجَمَالِهَا» (٣)، وكذلك يعتبر أن تكون تلك المرأة من بلدتها ولا يعتبر مهرها بمهر عشيرتها في بلدة أخرى لأنّ المهور تختلف باختلاف البلدان عادة.
وفي الحاصل مهر المثل قيمة البضع، وقيمة الشّيء إنّما تعرف بالرجوع إلى نظيره بصفته هذا كلّه من الْمَبْسُوطِ (٤).
وفي الفتاوى سئل أبو القاسم-رحمه الله- عن امرأة زوجت نفسها بغير مهر وليس لها مثل في قبيلة أبيها في المال والجمال قال ينظر إلى قبيلة أخرى مثل قبيلة أبيها فيقضي لها بمهر مثلها من نساء تلك القبيلة وإنّما يعتبر حالها في السن والجمال حالة التزوج كذا في المحيط والذّخيرة (٥).
(١) زيادة من (ب).
(٢) يُنْظَر: الهداية شرح البداية (٢/ ٥٠١).
(٣) رواه البخاري في كتاب النكاح باب الاكفاء في الدين (٧/ ٧) برقم (٥٠٩٠)، ومسلم كتاب الرضاع باب استحباب نكاح ذات الدين (٢/ ١٠٦٦) برقم (١٤٦٦).
(٤) يُنْظَر: الْمَبْسُوطِ (٥/ ٦٤).
(٥) يُنْظَر: المحيط البرهاني (٣/ ٨٥).
