كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب البيوع - [هلاك المبيع وضمانه] - ج: 13 - ص: 78

هذا احتراز عن الضمان في غصب المدبر؛ حيث اجتمع البدلان هناك في ملك رجل واحد، فإن الغاصب لو غصب المدبر وأبق المدبر من يده يجب الضمان على الغاصب، ولا يخرج المدبَّر من ملك المدبِّر، فكان المدبَّر وعوضه -وهو الضمان- مجتمعين في ملك المدبِّر.

قلنا: ذاك ضمان جناية، لا ضمان معاوضة، وإنما لم يثبت الملك للغاصب في المدبَّر صيانة لحق المدبِّر، فإنه غير قابل للنقل من ملك إلى ملك، فكان الضمان ضمان جناية لا ضمان معاوضة، وكلامنا في الذي يقبل الانتقال بحكم المعاوضة حتى صح البيع، فيجب أن لا يجتمع البدلان في ملك واحد بحكم المعاوضة.

وذكر في الفوائد الظهيرية: "فما قاله أبو حنيفة -رحمه الله- من كون الشيء مملوكاً ولا مالك له مشروع في الجملة، كما في العبد المشترى لخدمة الكعبة، وما قالا في اجتماع البدلين في ملك رجل واحد غير مشروع أصلاً (١)، فكان التعويل (٢) على ما قاله أبو حنيفة - رحمه الله" (٣) -.

وذكر الإمام التمرتاشي - رحمه الله (٤) -: يجوز أن يخرج الشيء عن ملك إنسان، ولا يدخل في ملك الورثة (٥).

فإن قلت: إن المبيع إذا كان داراً والخيار للمشتري فبيعت دار بجنب هذه الدار كان له حق الشفعة بالإجماع (٦)، ولو لم يصر مالكاً لها لما استحق بها الشفعة، كما لا يستحق الشفعة بدار السكنى.

---

(١) قال في العناية: "فلأنه لما لم يخرج ماله عن ملكه لو دخل لزم اجتماع البدلين في ملك رجل واحد حكماً للمعاوضة، ولا أصل له في الشرع؛ لأن المعاوضة تقتضي المساواة ونوقض بالمدبر، فإن غاصبه إذا ضمن لصاحبه ملك البدل ولم يخرج المدبر عن ملكه، فكان البدلان مجتمعين في ملك واحد". العناية (٦/ ٣٠٧).
(٢) "أي الاعتماد" في (أ).
(٣) البناية (٨/ ٥٧)، الدر المختار وحاشية ابن عابدين (رد المحتار) (٤/ ٥٧٦).
(٤) أبو العباس، ظهير الدين أحمد بن إسماعيل بن محمد بن آيدغمش، ابن أبي ثابت التمرتاشي: عالم بالحديث، حنفي، كان مفتي خوارزم. نسبته إلى تمرتاش من قُراها، صنف شرح الجامع الصغير والفرائض والتراويح والفتاوى. ينطر: الأعلام (١/ ٩٧)، والفوائد البهيةص (٣٥).
(٥) "ولا يدخل في ملك غيره كالتركة المستفرقة بالدين يزول عن ملك الميت" في هامش (أ).
(٦) قال ابن المنذر: "وأجمع أهل العلم على إثبات الشفعة للشريك الذي لم يقاسم فيما بيع: من أرض، أو دار، أو حائط". الإقناع في مسائل الإجماع (٢/ ٢٠٧)، الإشراف على مذاهب العلماء (٦/ ١٥٢)، الإقناع لابن المنذر (١/ ٢٦٧).