كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب البيوع - [باب الحقوق] - ج: 14 - ص: 105

وذكر في المغرب (١): وقول الفقهاء ظلة الدار يريدون السدة التي فوق الباب، إلا بذكر ما ذكرنا وهو قوله: بكل حق قبوله.

فيدخل بذكر التوابع وهو وقوله: بكل حق.

بخلاف الإجارة، أي حيث يدخل الطريق فيها بدون قوله: بكل حق في استئجار الدار و المسيل (٢) والشرب في استئجار الأرض، وإن لم يذكر الحقوق والمرافق؛ لأن الإجارة تمليك المنفعة (٣)، ولهذا لا يصح فيما لا ينتفع به في الحال [كالأرض] (٤) كالسبخة (٥)، والمهر الصغير ونحو ذلك، والانتفاع بالدار بدون الطريق لا يكون فمست الضرورة إلى إدخالها في الإجارة.

أما البيع فتمليك العين لا تمليك المنفعة، ولهذا يجوز بيع ما لا ينتفع به في الحال كالأرض السبخة ونحوها، فلما جاز البيع بدونها لا يدخل إلا بالذكر، كذا في الجامع الصغير لقاضي خان (٦).

فإن قيل: ما ذكرتم يشكل بالقسمة فإن الدار إذا كانت بين رجلين، وفيها [صفة وفيها] ثبت (٧)، وباب البيت في الصفة، ومسيل ماء ظهر البيت على ظهر الصفة فاقتسما، فأصاب الصفة أحدهما وقطعة من الساحة، ولم يذكروا طريق (٨) ولا مسيل داء (٩)، وصاحب البيت لا يستطيع أن يفتح بابه فيما أصابه من الساحة، ولا يقدر أن يسيل (١٠) ماءه في ذلك، فالقسمة فاسدة، فعلى قياس ما ذكرتم ينبغي أن يدخل الطريق والمسيل، وإن لم يذكر (١١) الحقوق والمرافق؛ تحريًا لجواز القسمة، كما أنهما يدخلان في الإجارة؛ تحريًا لجواز الإجارة، وما (١٢) الفرق بينهما.

قلنا: الفرق بينهما هو أن في باب الإجارة موضع الشرب [ليس] مما تناولته الإجارة، ولكن يتوصل به إلى الانتفاع بالمستأجر، والآجر إنما يستوجب الأجر إذا تمكن المستأجر من الانتفاع، ففي إدخال الشرب توفير المنفعة عليهما، وأما ههنا فموضع الطريق والمسيل داخل في القسمة؛ لأنهما كانا داخلين في الملك المشترك، فموجب القسمة اختصاص كل واحد منهما بما هو نصيبه، فلو أثبتنا لأحدهما حقًا في نصيب الآخر يضر به الآخر، ولا يجوز الإضرار به بدون رضاه، وإنما دليل الرضا اشتراط الحقوق والمرافق، فلهذا لم يدخل الطريق والمسيل بدون ذكر الحقوق.

---

(١) المغرب (١/ ٢٩٩).
(٢) المسيل: بفتح فسكون مصدر سال: مجرى الماء وغيره جمعه مسايل ومسل ومسلان. معجم لغة الفقهاء (١/ ٤٢٩).
(٣) في (ت): المنافع.
(٤) ما بين المعقوفين زيادة من (ت).
(٥) في (ت): السبخة.
(٦) العناية شرح الهداية (٧/ ٤٢).
(٧) في (ت): بيت.
(٨) في (ت): طريقًا.
(٩) في (ت): ماء.
(١٠) في (ت): سيل أن.
(١١) في (ت): يذكروا.
(١٢) في (ت): فما.