كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

باب ما يجب فيه الشفعة، وما لا يجب - مسألة: ثبوت الشفعة فيما لا يقسم - ج: 22 - ص: 56

فإن قلت: يشكل على قوله في «الذخيرة»: «وإنما تجب الشفعة بحق الملك في الأرض حتى لو بيعت دار بجنب دار الوقف فلا شفعة للوقف»، إلى آخره، وكذلك قوله في الكتاب: «فلأن (١) الشفعة سببه الاتصال في الملك» (٢)، إلى آخره استحقاق العبد المأذون والمكاتب على ما يجيء، فإنه ليس لهما ملك رقبة الأرض، ومع ذلك إنما (٣) يستحقان الشفعة.

قلت: لا يشكل؛ لأن استحقاقهما التصرف في الأرض كالبيع والشرى قام مقام ملك الرقبة، كما قاله أبو حنيفة (٤) باستحقاق (٥) الشفعة للمشتري الذي له الخيار إذا بيعت دار بجنب تلك الدار المشتراة (٦) مع أنه لا يقول بالملك له على ما يجيء بيانه.

بخلاف العلو حيث يستحق بالشفعة، أي: يستحق العلو بالشفعة، يعني: لو بيع العلو، وكان لذلك العلو طريق في دار رجل صاحب الدار [التي] (٧) فيها الطريق أولى من صاحب الدار التي عليها (٨) العلو لما مر أنَّ الشريك في الطريق مقدم/ على الجار، فإن سلم صاحب الطريق الشفعة (٩)، وللعلو جار ملازق أخذه بالشفعة مع صاحب السفل؛ لأنهما استويا في الجوار.

ويستحق به، أي: بالعلو الشفعة في السفل، يعني: لو باع صاحب السفل سفله كان صاحب العلو شفيعًا بالجوار، وليس بشريك (١٠) إذا لم يكن طريق العلو في ذلك السفل. كذا في «الإيضاح» (١١).

وقال في الكتاب (١٢): «إذا لم يكن طريق العلو فيه، أي: في السفل ببيان (١٣) أن استحقاق الشفعة بالعلو بسبب الجوار، لا بسبب الشريك، وليس هو لنفي الشفعة إذا كان به (١٤) طريق في السفل، بل إذا كان له طريق في السفل كان استحقاق صاحب العلو الشفعة في السفل بسبب الشركة في الطريق، لا بسبب الجوار حتى أنه يكون مقدمًا على الجار، على ما ذكرنا من «الإيضاح» (١٥).

---

(١) في (ع): «ولأن».
(٢) ينظر: البناية: ١١/ ٣٥٠.
(٣) في (ع): «إنهما».
(٤) في (ع): «رضي الله عنه».
(٥) في (ع): «فاستحقاق».
(٦) ينظر: البناية: ١١/ ٣٥٠.
(٧) ساقطة من: (ع).
(٨) في (ع): «فيها».
(٩) في (ع): «بالشفعة».
(١٠) في (ع): «لشريك».
(١١) ينظر: البناية: ١١/ ٣٥١.
(١٢) ينظر: العناية: ٩/ ٤٠٤، البناية: ١١/ ٣٥١.
(١٣) في (ع): «لبيان».
(١٤) في (ع): «له».
(١٥) ينظر: العناية: ٩/ ٤٠٤.