كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب القسمة - حكم القسمة - ج: 22 - ص: 102

والثاني أن الحاضر إذا كان واحدًا فهو غير متظلم في طلب القسمة، ولا طالب للإنصاف إذ ليس معه من ينتفع بملكه حتى يقول للقاضي: اقسمها بيننا كيلا (١) ينتفع بملكي غيري، وأما إذا حضر اثنان فكل واحد منهما يطلب القسمة يسأل القاضي أن يمنع صاحبه عن الانتفاع بنصيبه، وذلك مستقيم. كذا في «المبسوط»» (٢).

وذكر في «الذخيرة»: فإذا كان بعض الورثة حضورًا والبعض غيبًا، والدار كلها أو بعضها في يد الغائب، وطلب الحاضر القسمة من القاضي، وأقام البينة على الميراث، فإن كان الحاضر واحدًا، فالقاضي لا يقبل بينته، ولا يقسم الدار (٣).

وعن أبي يوسف أن القاضي ينصب عن الغائب خصمًا، ويسمع البينة عليه، ويقسم الدار (٤).

ووجه ظاهر الرواية: أن التركة قبل القسمة إن بقيت على حكم ملك الميت من وجه صارت ملكًا للورثة من وجه حتى لو أعتق واحد منهم عبدًا من التركة قبل القسمة بعد العتق في نصيبه، وكل واحد من الورثة قبل (٥) القسمة يرتفق بنصيبه وبنصيب شركائه، والحاضر يدعو (٦) القسمة، كما يدعي [إزالة ما بقي من ملك الميت يدعي] (٧) على شركاء (٨) قطع الارتفاق [وتنصيب فلان] (٩) جاز للقاضي نصب الموصى من حيث إنه دعوى على الميت لا يجوز له نصب الوصي من حيث إنه دعوى على شركائه الغيب، ولا يجوز له نصب الوصي بالشك، وليس كما لو ادعى أجنبي دينًا على الميت، وليس للميت وارث ولا وصي [له] (١٠)، وأن (١١) القاضي ينصب عنه وصيًّا؛ لأن [ذلك] (١٢) دعوى على الميت من كل وجه، وللقاضي أن ينصب وصيًّا عن الميت، أما هاهنا بخلافه، وإذا لم يكن للقاضي أن ينصب وصيًّا عن الميت، وهذا الواحد لا يصلح خصمًا عن الميت وعن سائر الشركاء؛ لأنه مدع فلا يصلح مدعى عليه، فتعذر قبول البينة؛ لأن البينة من غير الخصم لا يقبل، ولو كان الحاضر كثيرًا وصغيرًا نصب القاضي عن الصغير وصيًّا، وقسم.

اعلم أن هاهنا مسألة لا بدّ من معرفتها، وهي أن القاضي إنما ينصب وصيًّا عن الصغير/ إذا كان الصغير حاضرًا، أما إذا كان غائبًا فلا ينصب عنه وصيًّا.

---

(١) في (ع): «لكيلا».
(٢) ينظر: المبسوط: ١٥/ ١٢.
(٣) ينظر: المحيط البرهاني: ٧/ ٣٦٥.
(٤) ينظر: المصدر السابق: ٧/ ٣٦٥.
(٥) في (ع): «بعد».
(٦) في (ع): «بدعوى».
(٧) ما بين المعكوفين ساقط من: (ع).
(٨) في (ع): «شركائه».
(٩) في (ع): «تنصيب فلأن».
(١٠) ساقطة من: (ع).
(١١) في (ع): «فإن».
(١٢) ساقطة من: (ع).