كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب القسمة - حكم القسمة - ج: 22 - ص: 101

[وقوله:] (١) (وكذا لو كان مكان الغائب صبي) [برفع]] (٢) صبي على أنه اسم كان، كما ذكرنا من قبل، أراد به: قوله: لم يقسمها القاضي، عند أبي حنيفة: حتى يقيموا البينة على موته، وعدد ورثته. وقال صاحباه: يقسمها باعترافهم، ولو كانوا مشترين لم يقسم مع يمينه أحدهم، يعني: وإن أقاموا بينة على الشراء، ويصير مغرورًا بشراء المورث، يعني: لو اشترى المورث جارية ومات، واستولدها الوارث، ثم استحقت يكون الولد حرًّا بالقيمة، ويرجع الوارث بها على البائع كالمورث.

(ولا فرق في هذا الفصل) إشارة إلى قوله: (وإن كان العقار في يد الوارث الغائب أو شيء منه لم يقسم)، كما أطلق في الكتاب، وهو قوله: (لم يقسم) من غير ذكر إقامة البينة على الإرث أيضًا مخالف لما ذكره في «المبسوط»؛ لأنه قال في «المبسوط» (٣): «وإن كان شيء من العقار في يد الصغير أو الغائب لم أقتسمها بإقرار الحضور حتى تقوم البينة على أصل الميراث؛ لأن في هذه القسمة قضاء على الغائب والصغير بإخراج شيء مما كان في يده [عن يده] (٤)، وكذلك إن كان الكبير أودع ما كان في يده منها رجلاً حتى غاب؛ لأن المودع أمين، فلا يكون خصمًا في ذلك، ولا يجوز للقاضي أن يقضي على الغائب بحضور أمينه، فلهذا لا يقسم حتى تقوم البينة، فإذا قامت البينة قبلها القاضي؛ لأنها تقوم لإثبات ولاية القاضي في تركة الميت، ولأن الورثة يخلفون الميت في الميراث؛ فينتصبون خصمًا عنه، وينتصب بعضهم خصمًا عن بعضهم، فقلما تخلو تركة عن هذا، فإن الورثة يكبرون، وقلما يحضرون فلو لم يقبل القاضي البينة ولم يقسمها لمكان غائب أو صغير أدى إلى الضرر، والضرر مدفوع.

وذكر في «فتاوى قاضي [خان] (٥) (٦): فرواية أنه لا يقسم وإن قامت البينة ما لم يحضر الغائب هي رواية «الجامع»، وكان قوله في الكتاب هو الصحيح احترازًا عن رواية «المبسوط» وغيره في أنه يقسم إذا قامت البينة [والله أعلم] (٧)؛ لأن الواحد لا يصلح مخاصَمًا ومخاصِمًا، وهذا لأن الحاضر إن كان خصمًا عن نفسه فليس هاهنا خصم عن الميت وعن الغائب، وإن كان هذا الحاضر خصمًا عنهما فليس هاهنا من يخاصمه عن نفسه؛ ليقيم البينة عليه بذلك، بخلاف ما إذا كان الحاضر اثنين من الورثة.

---

(١) زيادة من: (ع).
(٢) ساقطة من: (ع).
(٣) ينظر: المبسوط: ١٥/ ١١.
(٤) ساقطة من: (ع).
(٥) ساقطة من: (ع).
(٦) ينظر: فتاوى قاضي خان: ٣/ ٧٠.
(٧) زيادة من: (ع).