كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب النكاح - باب نكاح الرقيق - ج: 7 - ص: 135

وكذلك لو استولدها بنكاح فاسد ووطئ بشبهة لا تصير أمّ ولد له خلافاً لزفر -رحمه الله-.

وحجّته أنّه لو استولدها بفجور صارت أمّ ولد له فإذا استولدها بنكاح أو شبهة نكاح أولى أن تصير أم ولد له ولكنّا نقول إذا استولدها بغير شبهة يصير متملّكًا لها لحاجته إلى ذلك كيلا يضيع ماءه فإن إثبات النّسب منه غير ممكن بدون التملك لأنّه ليس له فيها ملك ولا حق ملك وإذا تملكها سابقاً على الاستيلاد كان استيلاده في ملك نفسه فلهذا صارت أمّ ولد له وههنا [هو] (١) غير محتاج إلى تملكها لإثبات النّسب بل النكاح أو شبهة النكاح تكفي لذلك فلم يصر متملّكًا فلهذا لا تصير أم ولد له كذا في الْمَبْسُوطِ (٢)، وكذا يملك من التصرّفات ما لا يبقى معها ملك الأب كالبيع والهبة.

قوله: -رحمه الله- لِصِحَّةِ الْعِتْقِ عَنْهُ (٣) أي عن الآمر فيصير قوله: أَعْتِقْ طَلَبُ التَّمْلِيكِ مِنْهُ (٤) أي من المولى بقوله منه صلة طلب لا التمليك طلب التّمليك منه بالألف ثم أمره بإعتاق عبد الآمر عنه فقوله طلب التمليك منه ثم أمره كلاهما على لفظ المصدر المضاف لا على لفظ الماضي [فوجه] (٥) قوله -رحمه الله: - قولنا لأن إيجاب الحكم الشّرعي يتضمن تقديم مقتضاه تصحيحًا له كرجل يقول لامرأة وقد دخل بها اعتدّى إذا نوى الطّلاق صحّ لأنّه لا صحّة لاعتدادها إلا بتقديمه فوجب تقديمه.

فإن قلت: إذا صرّح المقتضى وهو التمليك لا يصحّ العتق من الآمر بل يقع عن المأمور ذكره في التقويم فلا يكون مقتضاه أقوى من تصريحه.

قلت: كم من شيء يثبت ضمنًا ولا يثبت قصدًا كبيع الأجنة في أرحام الأمّهات فإنه يثبت ضمنًا وإن كان لا يثبت قصدًا وكذلك الحكم في جنين الأضحيّة.

والجندي يصير مقيمًا بإقامة السلطان في المصر وإن كان الجندي في المفازة وإذا ثبت الملك فسد النكاح للتنافي على ما مرّ.

فإن قيل: وجب أن لا يبطل النكاح ههنا وإن ثبت ملك اليمين لوجهين: أحدهما أن الملك ثابت هنا بطريق الاقتضاء والحكم الثّابت بطريق الاقتضاء ثابت بطريق الضّرورة لأنّه لا عموم للمقتضى فاثبتنا التمليك ضرورة صحّة العتق فلا يثبت الملك فيما وراء صحّة العتق وفساد النكاح ما وراء العتق فيجب أن يجعل الملك عدمًا في حقّه وألا يلزم تعميم المقتضى وعن هذا قلنا لا يصحّ نية الثّلاث في قوله اعتدي وفي قوله أنت طالق لما عرف والثاني أن الملك ههنا كما يثبت يزول حكمًا للإعتاق ومثل هذا الملك لا يفسد النكاح كالوكيل إذا اشترى منكوحته لا يفسد النكاح لأنّ الملك كما يثبت يزول قلنا نعم أن المقتضى لا عموم له وأن فساد النكاح أمر وراء العتق ولكن من ضروراته ولوازمه فإنّه أينما ثبت الملك ثبت فساد النكاح فلا يكون هذا من تعميم المقتضى بل [هو] (٦) من قبيل إثبات المقتضى بلوازمه والمقتضى إذا ثبت ثبت ما هو من لوازمه.

---

(١) زيادة من (ب).
(٢) يُنْظَر: الْمَبْسُوطِ (٥/ ١٢٣).
(٣) يُنْظَر: الهداية (٢/ ٥١٣).
(٤) يُنْظَر: الهداية (٢/ ٥١٣).
(٥) زيادة من (ب).
(٦) زيادة من (ب).