كتاب النهاية في شرح الهداية - السغناقي

كتاب النكاح - باب نكاح أهل الشرك - ج: 7 - ص: 144

فإن قيل: العدة غير واجبة على غير المدخول له فكيف تقوم ثلاث حيض مقام انقضاء العدّة في حق المدخول له لأنا نقول لما أقيم ثلاث حيض مقام تفريق القاضي عند الإباء لم يكن [بد من وجوده سواء كان قبل الدخول أو بعده كما لا] (١) بدّ من وجود تفريق القاضي عند إمكانه في دار الإسلام عند الإباء من غير نظر إلى أنّه دخل بها أو لم يدخل والشّافعي -رحمه الله- (٢) يفصل أي بين المدخول بها وغير المدخول بها حيث يقول إن كان قبل الدخول تقع الفرقة بإسلام أحدهما وإن كان بعد الدّخول يتوقف على انقضاء العدّة وهذا الحكم عنده [لا] (٣) يختلف بدار الحرب ودار الإسلام كما مرّ له أي للشّافعي-رحمه الله- وهو قوله إلا أن ملك النكاح قبل الدّخول غير متأكّد إلى آخره وإذا وقعت الفرقة والمرأة حربية فلا عدّة عليها أي بالإجماع لأنّ حكم الشّرع لا يثبت في حقّها [ابتداء] (٤) فلأن يبقى أولى لأنّ البقاء أسهل من الابتداء فكم من شيء يتحمّل حالة البقاء في النكاح ولا يتحمّل في الابتداء.

ألا ترى أنّ المنكوحة إذا وطئت بشبهة تعتد له وتبقى منكوحة ولا يجوز نكاح المعتدة [ثم] (٥) من وطئ بشبهة ابتداء وإذا خرج أحد الزّوجين إلينا من دار الحرب مسلمًا وقعت البينونة (٦) بينهما خلافاً للشّافعي -رحمه الله- (٧)، والخلاف فيما إذا خرج أحد الزّوجين مسلمًا غير مراغم.

وأمّا إذا خرجت المرأة مراغمة مسلمة وقعت الفرقة بالاتفاق عندنا لتباين الدّارين وعنده للقصد إلى المراغمة والاستيلاء على حق الزوج.

وأمّا إذا خرجت غير مراغمة لزوجها أو خرج الزّوج مسلمًا أو ذميًّا تقع الفرقة بتباين الدّارين عندنا ولا يقع عند الشّافعي (٨) كذا في الْمَبْسُوطِ (٩) له أنّ التباين أثره في انقطاع الولاية المراد بانقطاع الولاية سقوط مالكيته عن نفسه وعن ماله كالحربي المستأمن والمسلم المستأمن يعني أنّ الحربي إذا دخل دارنا بأمان أو دخل المسلم دار الحرب بأمان لا تثبت الفرقة وإن كان تباين الدّار موجوداً.

---

(١) ساقط من (ب).
(٢) يُنْظَر: الحاوي في فقه الشافعي، باب: بيان أصل تحريم التناكح بين المسلمين، (٩/ ٢٩٢).
(٣) ساقط من (ب).
(٤) ساقط من (ب).
(٥) ساقط من (ب).
(٦) البينونة: مصدر بان الشيء عن الشيء أي: انقطع عنه وانفصل بينونة وبيونا. انظر: انيس الفقهاء (ص ٥٥).
(٧) يُنْظَر: الوسيط (٦/ ٢١٨).
(٨) يُنْظَر: تكملة المجموع شرح المهذب (١٦/ ٢٩٥).
(٩) يُنْظَر: الْمَبْسُوطِ (٥/ ٥١).