كتاب العجالة في شرح الرسالة

٣٢ - باب في النكاح والطلاق والرجعة والظهار والإيلاء واللعان - لا تنكح المرأة إلا بإذن وليها أو ذي الرأي من أهلها - ج: 3 - ص: 135

• قوله:

٠٥ - «ولا تنكح المرأة إلا بإذن وليها، أو ذي الرأي من أهلها، كالرجل من عشيرتها، أو السلطان».

قد تقدم اشتراط الولي في النكاح، وأن المرأة لا تتولى العقد بنفسها، وأشار هنا إلى أنواع الأولياء، وهو قول لعمر بن الخطاب ﵁ في الموطإ بلاغا عن سعيد بن المسيب أنه قال فذكره، ووصله الدارقطني في كتاب النكاح (٣٢) من سننه عن سعيد، لكن لفظ «كالرجل من عشيرتها»؛ ليس من قول عمر، فيظهر أنه تفسير مالك نقله المصنف.

وقد اختلف في كلام عمر في موضعين: في معنى ذي الرأي، وفي لزوم ترتيب الجهات الثلاثة المذكورة، أما الاول فقال مالك: «فذو الرأي من أهلها الرجل من العشيرة أو ابن العم، أو المولى، وقال ابن نافع هو الرجل من العصبة، وذو الرأي قيل ذو الصلاح والفضل، وقيل هو الوجيه الذي له رأي، ومن يرجع إليه في الأمور»، انظر شرح أبي الحسن، وعلى هذا التفسير لذي الرأي من أهلها، يكون المراد بالولي في قول عمر نوعا من الأولياء، وهو الأقرب الأقعد بالمرأة، ويدخل في هذه المرتبة الكافل على المذهب لأنه مقدم على السلطان.

وأما الثاني فإنه إذا وجد أكثر من جهة من هؤلاء؛ فقد وقع النزاع هل يجب الترتيب بحيث لا يزوج القريب إلا إذا فقد الأقرب، أو يجوز من غير ترتيب إذا وافق المزوج وجه الصواب من الكفاءة والمصلحة، ولو كان ذلك مع الكراهة، قال ابن عبد البر في الاستذكار (٥/ ٣٩١): «قول عمر اختلف فيه أصحابنا على قولين: فمنهم من قال: إن قوله وليها أو ذو الرأي من أهلها أو السلطان أن كل واحد من هؤلاء جائز نكاحه ونافذ فعله إذا أصاب وجه الصواب من الكفاءة والصلاح، وقال آخرون أراد بقوله وليها أقرب الأولياء وأقعدهم بها، وأراد بقوله ذو الرأي من أهلها عصبتها أولو الرأي، وإن بعدوا منها في النسب، إذا لم يكن