كتاب موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة

الفصل الثاني: مسائل الإجماع في باب الوديعة - [٣٠ - ١١] المودع بالخيار في التضمين إذا تلفت الوديعة عند الوديع الثاني - ج: 8 - ص: 89

القاضي، إذ القاضي يقوم مقام صاحبها عند غيبته. فإن لم يجد قاضيا، دفعها إلى أمين ثقة، وإلا ضمنها.

• دليلهم: وحجة ما ذهبوا إليه: أنها موضع حاجة، فإن ترك الدفع إلى المالك أو وكيله مع القدرة عليه، ودفعها إلى الحاكم العدل أو الأمين، ضمن، لأنه دفعها إلى غير مالكها بدون إذنه من غير عذر، فضمنها، كما لو أودعها عند أجنبي بلا عذر. ولو دفعها إلى أمين مع القدرة على الحاكم ضمن، لأن غير الحاكم لا ولاية له (١).

القول الثاني: ذهب الحنفية (٢)، والمالكية (٣)، إلى أن له أن يودعها عند ثقة مأمون، ولا ضمان عليه في ذلك، سواء قدر على دفعها إلى الحاكم أو لم يقدر.

• دليلهم: وحجة ما ذهبوا إليه ما يلي:

الأول: لأنه أودعها عند الحاجة لثقة مرضي، فأشبه إيداعها عند الحاكم، ولأنه أحد سببي حفظها، فكان موكلا إلى اجتهاده كالحرز (٤).

النتيجة: عدم صحة الإجماع في أن المودِع بالخيار في التضمين إذا تلفت الوديعة عند الوديع الثاني، وذلك للخلاف القوي فيها، ولكن ممكن أن يقال بأنه لا يضمن إلا في حالة مخالفة شرط المودع، أو وضعها في يدٍ غير أمينة، فيخرج على أنه مفرط، كما تقرر سابقًا، واللَّه أعلم (٥).

---

(١) روضة الطالبين (٦/ ٣٢٨)، والمغني (٩/ ٢٦٠)، وشرح منتهى الإرادات (٢/ ٤٥٣).
(٢) المبسوط (١١/ ١٤١ - ١٤٢).
(٣) المدونة الكبرى (٤/ ٤٣٣).
(٤) رد المحتار (٤/ ٤٩٥)، وبداية المجتهد (٢/ ٣١٢)، والإشراف لابن المنذر (٦/ ٣٣٤).
(٥) انظر المسألة في: البحر الرائق (٧/ ٢٧٤)، والتاج والإكليل (٥/ ٢٥٧)، وروضة الطالبين (٦/ ٣٢٧)، والقوانين الفقهية (ص ٣٧٩)، وكشاف القناع (٤/ ١٩٣)، والمبدع (٥/ ٢٣٨).