كتاب موسوعة الإجماع في الفقه الإسلامي - ط الفضيلة

الفصل الأول: مسائل الإجماع في باب العارية - [٤ - ٤] رد المستعير العارية غير مشغولة وضمان النقص إذا اشترط المعير - ج: 8 - ص: 34

ويظهر أن سبب خلاف المالكية مع الجمهور، هو أن المالكية يرون أن العارية عقد لازم (١)، فهي تفيد تمليك المنفعة بالإيجاب والقبول، ولا يجوز الرجوع فيها قبل المدة المحددة، أو قبل إمكان الانتفاع بالمستعار إن كانت مطلقة.

وحاصل سبب الخلاف بين الفريقين: هو ما يوجد في العارية من شبه العقود اللازمة وغير اللازمة.

النتيجة: عدم صحة الإجماع في جواز الرجوع في العارية مطلقًا، وذلك لخلاف فقهاء المالكية، المبني على قاعدة لزوم عقد العارية، حيث أن العقود عندهم لازمة (٢).

[[٤ - ٤] رد المستعير العارية غير مشغولة وضمان النقص إذا اشترط المعير]

• المراد بالمسألة: إن اشترط المعير على المستعير أن يرد العارية غير مشغولة، وأن منقص يدخل على العين المعارة فيضمنه، فيجب على المستعير الالتزام بذلك.

• من نقل الإجماع: ابن قدامة (٦٢٠ هـ): [متى كان المعير شرط على المستعير القلع عند رجوعه، ورد العارية غير مشغولة، لزمه ذلك؛ لأن المسلمين على شروطهم، ولأن العارية مقيدة غير مطلقة، فلم تتناول ما عدا المقيد؛ لأن المستعير دخل في العارية راضيًا بالتزام الضرر الداخل عليه بالقلع، وليس على صاحب الأرض ضمان نقصه، ولا نعلم في هذا خلافًا] (٣).

---

(١) شرح السنة، البغوي (٥/ ٢٠).
(٢) انظر المسألة في: البحر الرائق (٧/ ٢٨١)، والحطاب، مواهب الجليل (٥/ ٢٧١)، ونهاية المحتاج (٥/ ١٣٠)، والإنصاف، المرداوي (٦/ ١٠٤)، ورحمة الأمة في اختلاف الأئمة (ص ٣٣٦).
(٣) المغني (٧/ ٣٥٣).