كتاب الأوسط من السنن والإجماع والاختلاف - ط الفلاح

كتاب الدعوى والبينات - ذكر استحلاف المدعي مع بينته والاختلاف فيه - ج: 7 - ص: 38

طائفة: إذا ثبتت البينة وجب على الخصم الخروج من المال، ولا يجوز استحلاف الرجل مع بينته، هذا قول مالك (١) والشافعي (٢) إلا أن يزعم المدعى عليه أنه قد مضى المال فإنه يحلف، لأن هذه دعوى غير ما قامت به بينته، وقال الشافعي: إذا اعترف الرجل دابة في يد رجل فإن جاء بالبينة أنها دابته لا يعلمون أنه باع ولا وهب أحلف صاحب الدابة بالله أن هذه - لدابته - ما خرجت عن ملكه بوجه من الوجوه (٣). وهذا اختلاف من قوله، وكان أحمد (٤)، وأبو عبيد، والنعمان (٥) يقولون: إذا جاء بالبينة فلا يمين عليه.

قال أبو بكر: بهذا أقول، لأن النبي ﷺ قال للحضرمي: ألك بينة؟ قال: لا، قال: فيمينه ولو وجب مع البينة يمين لأخبر به، وقال: بينتك وتحلف معه وإلا فيمينه، وغير جائز الزيادات في الأخبار، وفي قوله: "ألك بينة " بيان أنه يستحق بها المال، لأنه لم يذكر معها غيرها، ولا حجة نعلمها مع من أوجب على المدعي اليمين مع بينته إلا أن يدعي الخصم أنه قبض منه المال أو أبرأه منه فيكون دعوى غير الأولى فإذا ادعى ذلك قيل له: أقم البينة على دعواك فإن أقامها وإلا استحلف المدعي في الابتداء ولو جاز أن لا يستحق المدعي بالبينة جاز أن لا يبرأ المدعى عليه باليمين، لأن النبي ﷺ جعل هذا

---

(١) "المدونة الكبرى" (٤/ ٣٦ - في المدعى عليه يحلف ثم تقوم عليه البينة).
(٢) "الأم" (٦/ ٦٢٣ - الدعوى والبينات).
(٣) "الأم" (٦/ ٢٤٦ - الاستحقاق).
(٤) "مسائل أحمد وإسحاق رواية الكوسج" (٣١١٣).
(٥) "المبسوط" للسرخسي (١٧/ ٣٦ - كتاب الدعوى).