كتاب الأوسط من السنن والإجماع والاختلاف - ط الفلاح

كتاب آداب القضاء - ذكر القضاء على الغائب والاختلاف فيه - ج: 6 - ص: 579

لا ينبغي أن يجيزه ولا ينفذه من قبل أن الذي كتب الكتاب لم ينفذ شيئا وإنما ينفذ هذا الذي أتاه الكتاب فليس ينبغ (١) له أن يقضي الجور ولا ينفذ شهادة واحد على شهادة واحد وغير ذلك مما يختلف فيه الفقهاء. وقال أبو ثور: لا ينبغي للقاضي أن ينفذ حكما يراه باطلا.

قال أبو بكر: هذا صحيح.

[ذكر القضاء على الغائب والاختلاف فيه]

اختلف أهل العلم في القضاء على الغائب. فقالت طائفة: لا يقضى على الغائب. كذلك قال شريح، وروينا عن عامر (٢) والقاسم أنهما لم يكونا يقبلان شهادة خصم إلا وخصمه معه. وروينا عن عمر بن عبد العزيز أنه قال: إذا جاءك الخصم وعينه في كفه فلا تقضي حتى يأتي خصمه (٣). وقال ابن أبي ليلى والنعمان ويعقوب (٤): لا يقضى على غائب. وقالت طائفة: القضاء على الغائب جائز.

وممن رأى ذلك مالك بن أنس (٥) والليث بن سعد وسوار القاضي وأبو ثور والمزني، قال مالك في الغائب يكون عليه المال: يباع ماله فيقضى غرماؤه وإن

---

(١) كذا في الأصل بالجزم وهو خلاف الجادة. وصوابه: ينبغي.
(٢) هو الشعبي. وانظر "المغني" (١١/ ٤٨٥).
(٣) أخرجه عبد الرزاق في "مصنفه" (١٥٣٠٧) وزاد: يقول: لعله أن يأتي وقد نزع أربعه أعين.
(٤) "البحر الرائق" (٦/ ٢٥٨ - فصل: قوله ولو أعطى المطلوب الكفيل قبل أن يعطي الكفيل الطالب).
(٥) "المدونة الكبرى" (٤/ ١٤ - كتاب القضاء).