كتاب الأوسط من السنن والإجماع والاختلاف - ط الفلاح

كتاب الدعوى والبينات - ذكر الجارية بين الشريكين يطؤها أحدهما - ج: 7 - ص: 211

فإن كان الأب يقر بوطئها كان الحمل منه والولد ولده، وإن لم يقر بالحمل كان نصف الجارية حرا، وكان الولد حرا وذلك أنهما جميعا قد أجمعا على أنه حر وكانت دعوة الابن باطلا، وذلك أن الأب مات وهي حامل، فإن كان وطئها وهي لأبيه فوطئه وطء حرام لا يثبت به النسب، ولا يضمن الذي أقر أن الحمل من أبيه شيء (١)، وذلك أنه لم يعين شيئا، وإنما أقر أنها عتقت بسبب أبيه ويعطى الولد ثلث ما في يده من الميراث، لأنه أقر بأنه أخوه، ويكون الذي ادعى الحمل نصف الجارية، وليس له بيعها، لأنه يقر أنها أم ولد له، وليس له وطؤها.

وقال أصحاب الرأي (٢): الحمل من ابن الميت الذي ادعاه لنفسه، ولا يصدق الأخ على دعواه للأب، ويضمن الأخ الذي أثبت النسب منه لأخيه نصف قيمتها، ونصف العقر، وإن كان الذي ادعى هو لنفسه هو الذي بدأ بالدعوى، وكان الجواب على ما وصفت لك. ولو كان الذي ادعى الحبل للأب هو الذي بدأ بالدعوى عتق نصيبه من الأم و [مما] (٣) في بطنها، وتجوز دعوة الآخر ويثبت نسبه منه، ولا يضمن [من] (٤) قيمة الأم شيئا، و [يضمن] (٥) نصف عقرها إن طلب ذلك أخوه، وأما الابن فإني أثبت نسبه منه، لأن حصته منه رقيق بعد في قول أبي حنيفة. قال أبو ثور: والذي قال الجاهل خطأ من كل وجه إذا

---

(١) كذا، والجادة بالنصب: شيئًا.
(٢) "المبسوط" للسرخسي (١٧/ ٢٠٣ - ٢٠٤ - باب دعوى العتاق).
(٣) في "الأصل": هما. والمثبت من المبسوط.
(٤) في "الأصل": عن والمثبت من المبسوط.
(٥) في "الأصل": نصف. والمثبت من المبسوط.