كتاب الأوسط من السنن والإجماع والاختلاف - ط الفلاح

كتاب الاستبراء - ذكر الجارية المشتراة تحيض وللبائع الخيار أو للمشتري أو لهما - ج: 11 - ص: 256

قال أبو بكر: فالذي يقتضي هذا الكلام: أن عليه الثمن إن ماتت في أيام الخيار إذا كان الخيار للمشتري دون البائع، والمحفوظ عنه أنه قال (١): عليه القيمة إذا كان تام الملك، فتكون عليه القيمة وهو تام الملك، فإن قال: من يميل إلى قول ليس بتام الملك فكيف تجزئ بالحيضة التي كانت قبل تمام الملك؟ وكيف يعتق من لم يتم ملكه، أو يكاتب، أو يبيع، أو يهب؟ فإن قال: بلى فهو تام الملك، فمن كانت له جارية قد تم ملكه عليها فماتت فهي من ماله، ولا قيمة عليه لغيره.

قال أبو بكر: وإذا اشترى الرجل أمة، واشترط المشتري الخيار، وقبض أو لم يقبض، ثم فسخ البيع، [فليس] (٢) على البائع الاستبراء. في قول أبي حنيفة (٣).

وأما في قول أبي يوسف: فإن عليه الاستبراء إن كان المشتري غيبها عنه، وإن لم يغيبها ولم يقبض فلا استبراء عليه، أرأيت لو كانت حائضا يوم باع ولم يفترقا حتى فسخ البيع كيف يكون على هذا استبراء بحيضة أخرى؟ ولو كان الخيار للبائع لم يكن في هذا استبراء في قول أبي حنيفة، وأبي يوسف غيبها عنه أو لم يغيبها.

---

(١) الأم (٥/ ١٤٢ - باب الاستبراء).
(٢) في "الأصل": فإن. والمثبت من "المبسوط". وهو سهو من الناسخ، ويؤيده ما ذكر بعد.
(٣) "المبسوط" للسرخسي (١٣/ ١٧٦ - ١٧٧ - باب الاستبراء)، و "بدائع الصنائع" (٥/ ٢٦٥ - ٢٦٦).