كتاب الأوسط من السنن والإجماع والاختلاف - ط الفلاح

كتاب الاستبراء - ذكر فسخ نكاح المرأة إذا سبيت ولها زوج وإباحة وطئها بعد الاستبراء - ج: 11 - ص: 292

السيد البائع يملكه، والبائع لم يملك وطأها في حال ما باعها، وقد نهى النبي ﷺ عن بيع ما لا يملك البائع، فمحال أن يملك المشتري عن البائع ما لم يكن البائع يملكه في وقت بيعه، وكذلك الموهوب له والوارث. فثبت بما ذكرناه أن الاستثناء في قوله: ﴿أو ما ملكت أيمانكم﴾ خاص في السبايا على ما ذكره أبو سعيد الخدري.

مسألة:

قال أبو بكر: أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم على أن المرأة من السبي إذا وقعت في ملك رجل ولها زوج مقيم في دار الحرب أن نكاح زوجها قد انفسخ، وحل لمالكها وطؤها بعد الاستبراء (١).

واختلفوا فيه إن سبيت هي وزوجها فوقعا في سهم رجل فملكها.

فكان الشافعي يقول (٢): إذا سبيت فوقع عليها الرق انفسخ نكاحها وحل وطؤها بعد الاستبراء سبي زوجها معها، أو لم يسب.

وقال أصحاب الرأي (٣): إن سبيت وحدها … كما قال الشافعي وغيره.

فإن سبيت وزوجها معها فهما على النكاح، فإن وقعا في ملك رجل واحد، فليس لسيدهما أن يفرق بينهما. وقال النعمان (٣): إذا سبيت، ثم سبي زوجها بعدها بيوم، يعني وهي في دار الحرب أنهما على نكاحهما.

---

(١) الإجماع (١/ ١٠٠).
(٢) "الأم" (٤/ ٣٨٤ - ٣٨٥ - في المرأة تسبى مع زوجها).
(٣) "المبسوط" (٦/ ١٠٠ - باب طلاق أهل الحرب).