كتاب الموسوعة الفقهية الكويتية

الشرط الخامس: أن يكون المبيع مقدور التسليم. - الثانية: - ج: 9 - ص: 166

لاَ يَصِيرُ قَابِضًا؛ لأَِنَّ قَبْضَهُ هُوَ قَبْضُ أَمَانَةٍ، حَتَّى لَوْ هَلَكَ قَبْل أَنْ يَصِل إِلَى سَيِّدِهِ لاَ يَضْمَنُهُ، فَلاَ يَنُوبُ عَنْ قَبْضِ الضَّمَانِ، وَهُوَ قَبْضُ الْمَبِيعِ، لأَِنَّهُ أَقْوَى، وَلأَِنَّهُ مَضْمُونٌ بِالثَّمَنِ، وَلِهَذَا لَوْ هَلَكَ قَبْل أَنْ يَرْجِعَ إِلَى مَالِكِهِ، انْفَسَخَ الْبَيْعُ وَرَجَعَ بِالثَّمَنِ (١) .

الثَّانِيَةُ: أَنْ يَبِيعَهُ الْمَالِكُ مِمَّنْ هُوَ فِي يَدِ غَيْرِهِ. وَهَذِهِ الصُّورَةُ جَائِزَةٌ عِنْدَ الْجُمْهُورِ، بِشَرْطِ الْقُدْرَةِ عَلَى الاِنْتِزَاعِ وَالتَّحْصِيل - لَكِنْ بِسُهُولَةٍ كَمَا هُوَ نَصُّ الْمَالِكِيَّةِ (٢) - وَهُوَ الصَّحِيحُ مِنْ مَذْهَبِ الشَّافِعِيَّةِ (٣) ، وَالْقَوْل الثَّانِي الْمُصَوَّبُ عِنْدَ الْحَنَابِلَةِ، وَمُقْتَضَى نَصِّ ابْنِ قُدَامَةَ وَغَيْرِهِ (٤) .

لَكِنَّ الْحَنَفِيَّةَ نَصُّوا عَلَى فَسَادِ هَذِهِ الصُّورَةِ (٥) ، وَهَذَا هُوَ الْوَجْهُ الآْخَرُ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ (٦) ، وَهُوَ الْمَذْهَبُ عِنْدَ الْحَنَابِلَةِ (٧) .

وَعَلَّلَهُ الشَّافِعِيَّةُ بِعَجْزِ الْبَائِعِ عَنِ التَّسْلِيمِ.

---

(١) الدر المختار ورد المحتار ٤ / ١١٢. وانظر الهداية وشروحها ٦ / ٥٩، والعناية على التخصيص.
(٢) شرح الدردير ٣ / ١١.
(٣) شرح المحلي على المنهاج ٢ / ١٥٨، وانظر تحفة المحتاج ٤ / ٢٤٣.
(٤) انظر الإنصاف ٤ / ٢٩٣، والمغني ٤ / ٢٧١.
(٥) الدر المختار ورد المحتار ٤ / ١١٢، وانظر تبيين الحقائق ٤ / ٥٠، وقارن بالبدائع ٥ / ١٤٧.
(٦) شرح المحلي على المنهاج ٢ / ١٥٨.
(٧) كشاف القناع ٣ / ١٦٢ وانظر الإنصاف ٤ / ٢٩٣.