كتاب فتح العلام في دراسة أحاديث بلوغ المرام ط 4

باب الخيار - مسألة [١٥]: وطء الجارية في مدة الخيار. - ج: 6 - ص: 21

العدوان على الناس، بل العكس، وعلى هذا فلا يصح. انتهى المراد.

وأما إذا كان الخيار للمشتري فقط: فيصح عتقه، وينفذ، ولا نعلم فيه خلافًا، وأما إذا كان الخيار للبائع فقط: فحكمه كحكم الحالة الأولى، والله أعلم. (١)

[مسألة [١٥]: وطء الجارية في مدة الخيار.]

في هذه المسألة حالات:

الحالة الأولى: أن يكون الخيار لكل واحد منهما.

فالمشتري لا يجوز له الوطء.

قال ابن قدامة -رحمه الله-: وَلَا يَجُوزُ لِلْمُشْتَرِي وَطْءُ الْجَارِيَةِ فِي مُدَّةِ الْخِيَارِ إذَا كَانَ الْخِيَارُ لَهُمَا أَوْ لِلْبَائِعِ وَحْدَهُ؛ لِأَنَّهُ يَتَعَلَّقُ بِهَا حَقُّ الْبَائِعِ، فَلَمْ يُبَحْ لَهُ وَطْؤُهَا كَالْمَرْهُونَةِ، وَلَا نَعْلَمُ فِي هَذَا خِلَافًا؛ فَإِنْ وَطِئَهَا فَلَا حَدَّ عَلَيْهِ؛ لِأَنَّ الْحَدَّ يُدْرَأُ بِشُبْهَةِ الْمِلْكِ فَبِحَقِيقَتِهِ أَوْلَى، وَلَا مَهْرَ لَهَا؛ لِأَنَّهَا مَمْلُوكَتُهُ، وَإِنْ عَلِقَتْ مِنْهُ، فَالْوَلَدُ حُرٌّ يَلْحَقُهُ نَسَبُهُ؛ لِأَنَّهُ مِنْ أَمَتِهِ، وَلَا يَلْزَمُهُ قِيمَتُهُ، وَتَصِيرُ أُمَّ وَلَدٍ لَهُ، وَإِنْ فَسَخَ الْبَائِعُ الْبَيْعَ رَجَعَ بِقِيمَتِهَا؛ لِأَنَّهُ تَعَذَّرَ الْفَسْخُ فِيهَا، وَلَا يَرْجِعُ بِقِيمَةِ وَلَدِهَا؛ لِأَنَّهُ حَدَثَ فِي مِلْكِ الْمُشْتَرِي. اهـ

وأما البائع: فأكثر أهل العلم على أنه لا يحل له وطؤها قبل فسخ البيع.

وأجازه بعض الشافعية بحجة أنَّ البيع ينفسخ بوطئه.

---

(١) انظر: «المغني» (٦/ ٢٦ - )، «الإنصاف» (٤/ ٣٧٧ - )، «الحاوي» (٥/ ٥١).