كتاب مجلة البحوث الإسلامية

الشفعة بالمرافق الخاصة - شفعة غير المكلف من صبي أو مجنون - ج: 3 - ص: 259

له والد قال فالوصي، قيل فإن لم يكن له وصي قال فالسلطان، قلت: فإن كان في موضع لا سلطان فيه ولا أب له ولا وصي قال فهو على شفعته إذا بلغ، قال وهذا كله قول مالك. أهـ.

وقال ابن قدامة - رحمه الله - على قول الخرقي: وللصغير إذا كبر المطالبة بالشفعة ما نصه:

وجملة ذلك أنه إذا بيع في شركة الصغير شقص ثبتت له الشفعة في قول عامة الفقهاء، منهم الحسن وعطاء ومالك والأوزاعي والشافعي وسوار والعنبري وأصحاب الرأي، ثم قال بعد مناقشة القائلين بمنع شفعة الصبي: إذا ثبت هذا فإن ظاهر قول الخرقي أن للصغير إذا كبر الأخذ بها سواء عفا عنها الولي أو لم يعف وسواء كان الحظ في الأخذ بها أو في تركها، وهو ظاهر كلام أحمد في رواية ابن منصور، له الشفعة إذا بلغ فاختار ولم يفرق وهذا قول الأوزاعي وزفر ومحمد ابن الحسن وحكاه بعض أصحاب الشافعي عنه، لأن المستحق للشفعة يملك الأخذ بها سواء كان الحظ فيها أو لم يكن فلم يسقط بترك غيره كالغائب إذا ترك وكيله الأخذ بها - إلى أن قال - والحكم في المجنون المطبق كالحكم في الصغير سواء، لأنه محجور عليه لحظه، وكذلك السفيه لذلك.

وأما المغمى عليه فلا ولاية عليه وحكمه حكم الغائب والمجنون، ينتظر إفاقته. أهـ (١).

وذهب بعض أهل العلم إلى القول بمنع الصغير من الشفعة حيث لا يمكنه أخذها في الحال ولا يمكن الانتظار بها حتى يبلغ لما في ذلك من الإضرار بالمشتري، وليس لوليه أخذها لأنه لا يملك العفو عنها فهو لا يملك الأخذ بها. ويروى هذا القول عن النخعي والحارث العكلي وابن أبي ليلى.

وقد رد ابن قدامة - رحمه الله - على أهل هذا القول فقال ما نصه:

قولهم لا يمكن الأخذ غير صحيح، فإن الولي يأخذ بها كما يرد المعيب، وقولهم لا يمكنه العفو يبطل بالوكيل فيها وبالرد بالعيب، فإن ولي الصبي لا يمكنه العفو ويمكنه الرد، ولأن في الأخذ تحصيلا للملك للصبي ونظرا له وفي العفو تضييع وتفريط في حقه، ولا يلزم من ملك ما فيه الحظ ملك ما فيه التضييع ولأن العفو إسقاط لحقه والأخذ استيفاء له - إلى أن قال -: وما ذكروه من الضرر في الانتظار يبطل بالغائب. أهـ (٢)

---

(١) المغني جـ ٥ ص ٢٨٠ - ٢٨٣.
(٢) المغني جـ ٥ ص ٢٨١.